聚眾斗毆罪中“斗毆”與“械”之辨析

　　一、基本案情
　　張男和李女因戀愛糾紛，李女向張男約架，張男遂與王某、張乙、曾某、陳某說要去找李女，王某怕張男吃虧．又召集施某等4人，開兩輛車前往李女處。李女通過電話定位確認張男地點后．告訴蘇男，由蘇男召集9人，開兩輛車在某迪廳附近尋找張男等人。在李女乘坐的金杯車上．蘇男開始給車上的人發鎬把或斧頭。張男在尋找李女時，發現李女等人較多，于是將張男所乘車上的臺球桿折斷，攜帶著在預約的體育場門口等待。久等不至。王某駕駛施某馬自達車去迪廳附近尋找李女。李女等人發現馬自達車后，開兩輛車將馬自達車逼入死胡同．金杯車上下來三人欲砸馬自達車，王某為逃跑強行倒車。撞掉金杯車推拉門，撞倒金杯車上下來的張某、楊某，后撞樹停止。王某逃脫，施某被打。張男等人在紅綠燈口先后看到一輛沒牌照的車和一輛被撞掉門的金杯車，遂用臺球桿砸兩輛車，車玻璃均被砸碎，但李女等人逃走。后張男等人找到被砸的馬自達汽車。經鑒定．施某輕微傷，被車撞倒的張某、楊某輕傷。
　　二、分歧及辨析意見
　　(一)斗毆行為辨析——聚而未斗的張男等人是否構成聚眾斗毆
　　第一種觀點認為，張男等人不構成聚眾斗毆。聚眾斗毆一般是指3人以上拉幫結伙，以聚眾斗毆的故意互相毆斗的行為。本案中，張男李女雙方均聚集3人以上．相約在體育場附近見面。從李女一方準備的鎬把、斧頭等工具可以認定李女一方存在斗毆的故意。但是，張男一方不具有斗毆的故意：1．張男等人糾集多人應約而來體育場附近，主觀上處于斗毆的意向階段，尚未形成明確的斗毆故意。意向是深層次的心理活動，這種意向有四種可能性：(1)雙方見面斗毆；(2)雙方根本沒有見面；(3)雙方見了面，因勢均力敵而放棄打斗；(4)雙方見面理論一番。未實施斗毆行為。2．根據聚眾斗毆罪的構成要件，該罪的主觀要件是直接故意，在意志層面上是確定的希望危害結果發生的心理態度，而不能是一種不明確的心理意向。3．王某、施某被圍毆時，其目的是尋找李女等人下落．主觀上并不存在斗毆的故意。4．張某、楊某輕傷，是在被圍困倒車逃跑時的過失行為所致，并不是斗毆故意造成的。因此，對于張男一方，不能認為其主觀上存在斗毆的故意。在一方沒有互毆故意的．對有互毆故意的另一方可以認定為聚眾斗毆．而對方不能定為聚眾斗毆罪。
　　第二種觀點認為，張男等人構成聚眾斗毆行為。本案中，王某、施某與朋友分開而遭到圍毆，形式意義上互毆并未發生，但處理該類問題應該本著重實質輕形式的原則，有所選擇地認定。聚眾斗毆者，其目的無非是爭強好勝、強占地盤、報復他人、尋求刺激，其行為表現為嘯聚同伙．制造出己方人多勢眾的表象。一方占據上風，另一方處于被動挨打局面時，不能僅以未出現雙方互毆的場景而否定存在聚眾斗毆，需要結合聚眾斗毆發生的原因、過程等因素，綜合分析。張男與李女因感情糾紛而糾集多人在體育場附近見面，李女一方準備有器械。而張男一方也臨時將臺球桿折斷以備不測，雙方主觀上都存在斗毆的故意。盡管王某、施某被圍毆暫時無力還手，但是王某逃脫后電話叫人等證據表明，王某以及張某一方存在逞強爭勝的主觀心態，只是雙方在具體實施非法侵害的行為中存在實力的差異．張男一方的行為仍然構成聚眾斗毆罪。
　　筆者同意第二種觀點，認為張男等人構成聚眾斗毆罪(未遂)。斗毆，從字面意義上理解，是雙方爭風斗狠的毆打行為，完整的構成要件需體現雙方的互毆行為。張男等人應約到體育場，雖然未找到李女等人．未形成實質的對毆，但是從整個行為過程來分析：(1)張男等人應約前來，心理已存在斗毆的意向；(2)發現李女等人較多，折斷臺球桿積極準備，斗毆的主觀心理已經通過行為表現出來；(3)派人尋找李女等人．是積極尋找斗毆對象，是實現斗毆行為必不可少的階段；(4)王某、施某被李女等圍毆單方被動挨打，隨后王某電話叫人幫忙，證明了王某在己方力量暫時較弱的情況下．并沒有放棄斗毆的故意；(5)張男等人發現李女兩輛車經過的攔截行為，證明張男等人已經著手實施聚眾斗毆行為，因意志以外的原因而未得逞，是聚眾斗毆的未遂形態。綜上，張男等人已經實施了聚眾斗毆的聚眾行為，因意志以外的原因而未能實現斗毆，已構成聚眾斗毆罪(未遂)。
　　(二)“械”之辨析——汽車能否認定為“械”
　　本案中，王某倒車致兩人輕傷是過失行為，但有一個細節值得研究：聚眾斗毆中越來越常見的汽車是否屬于持械聚眾斗毆中的“械”?在駕車聚眾斗毆的案例中，車既是交通工具，又可以充當殺傷工具，能否認定為“械”?
　　漢語詞典中，“械”有三種解釋：器械；武器；枷和鐐銬之類的刑具。刑法中對于“械”的理解，主要有以下觀點：
　　第一種觀點，“械”是可以掌控的堅硬物。“械”的理解應當綜合物體的屬性與作用，在強調作用上殺傷力的同時，必須考慮物體的本質屬性：(1)對人體的傷害性；(2)具有堅硬的物理屬性；(3)能夠為人所掌握、獨立存在于人體之外，掌握一般是手拿。以該標準判斷，汽車是人在其中駕駛控制而不是人在其外手拿控制的堅硬物，不符合“械”的物理特征。
　　第二種觀點是殺傷力說，“械”通常解釋為器械、武器，是指性質上或用法上足以殺傷他人的器械。參照1984年《關于辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》中關于兇器的解釋，兇器是指匕首、刮刀等治安管制刀具和鐵棍、木棒等足以致人傷亡的器械，以及2005年《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》關于兇器的解釋，是指槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械，或者為了實施犯罪而攜帶其他器械。從司法解釋的定義出發，學者將兇器分為性質上的兇器和用法上的兇器。性質上的兇器是指槍支、管制刀具等本身用于殺傷他人的器具：用法上的兇器是指該物品本身系作為一般的器具存在．當行為人使用其危及人身安全時，才視為兇器，如領帶、電線、皮帶等。認定兇器，必須綜合考慮以下幾個方面的因素：(1)器具具有較高的殺傷性；(2)具有較高的供他人殺傷使用的蓋然性；(3)根據社會一般觀念。該器具具有對生命、身體的危險感；(4)器具具有較大的攜帶可能性。關于汽車能否認定為“械”，日本最高裁判所的1972年一項判決指出：“不能認為翻斗汽車呈現出作為殺傷他人的工具而被利用的外觀，根據社會的一般觀念，不能認為翻斗汽車直接使他人產生危險感。”即，汽車雖然能夠瞬間致人死亡，但是一般人面對停在地面或者正常行駛的汽車時不會產生危險感．因此不能認為翻斗汽車屬于兇器。相應地，雖然汽車具有較強的殺傷力，也容易被人控制，但是根據社會一般觀念以及攜帶可能性，一般不認為汽車是“械”。
　　第三種觀點是主客觀相統一說，堅持以主觀目的與客觀表現相結合判斷器物是否屬于“械”。例如，在“攜帶兇器搶奪”中，只要是在搶奪過程中隨附行為人的器具，都應理解為攜帶的兇器，不管是人帶器械還是器械帶人。認定兇器時，一看購買目的，看它是否作為犯罪工具；二看主觀故意，看是否攜帶后欲行兇：三看使用結果，看是否會導致被害人身體有形損傷。其中行兇目的的判斷，必須結合口供和其他相關證據證實。因此，判斷汽車是否屬于“械”，需結合行為人主觀上的持械意圖，以及客觀上器械的傷害能力。由于汽車作為傷害工具的能力毋庸置疑，能否認定為“械”，關鍵在于行為人如何駕駛汽車。如果僅僅作為交通工具，即使是在聚眾斗毆中過失致人傷亡，也不能認定為“械”：如果行為人駕駛的汽車超出了交通工具的范疇，作為加害他人的工具，此時汽車可以認定為“械”。
　　筆者認為，法的概念具有相對的穩定性，并隨著社會發展而不斷調整。在上個世紀八十年代，我國經濟條件相對較弱，社會物品相對匱乏，反映在犯罪工具上的物品也相對較少，人們對于“械”的理解局限于傳統上具有殺傷性能的器物。隨著社會發展，具有重要社會價值同時又兼具危險性的物品不斷涌現，單純以物理屬性判斷“械”顯然不能適應社會現實。聚眾斗毆所持的“械”，在石器時代、鐵器時代、電氣時代，內涵與外延在不斷的變化發展。目前，能夠克敵制勝的器物已不局限于具有殺傷性的器具，交通工具、滅火器具、高壓水槍、煤氣罐、氧氣罐、傳染性、放射性、毒害性的物質等兼具多種功能的物品，在群體性斗毆中極有可能作為犯罪工具使用。這些器物已經超越了傳統的性質與用法兩分的器械范疇，使刑法不得不更關注使用器物的主觀意圖．從主客觀兩方面來衡量器物能否認定為“械”。本案中．“汽車”能否認定為“械”，關鍵在于行為人的主觀意圖。如果行為人主觀上具有使用該器物進行斗毆的目的．客觀上該器物具有致人傷亡的性能，那么該器物可以認定為“械”。
　　(三)持械情節之辨析——未持械者，是否適用持械聚眾斗毆的情節
　　本案中。李女一方有人持鎬把或斧頭，也有人沒有攜帶工具。對于沒有持械的聚眾斗毆參加者，是否適用持械聚眾斗毆的量刑情節?
　　第一種觀點認為，凡聚眾斗毆中有人持械，即可以認定為持械聚眾斗毆。因此，對于參加聚眾斗毆的行為人．都適用該量刑情節，根據共同犯罪中的作用不同。在法定刑幅度內調整。
　　第二種觀點認為，在有預謀持械聚眾斗毆中，若事先為己方人員提供器械，或明知是持械聚眾斗毆，而與斗毆對方聯絡斗毆時間、地點，或積極糾集人員等，即使在斗毆過程中，其本人未持械參加其中，也應以聚眾斗毆的積極參加者認定。
　　第三種觀點認為，應當根據案件情況分類處理。對于聚眾斗毆前就準備了斗毆用的械具，并且未使用械具的參與人也知道使用械具，對于未使用械具的首要分子及積極參加者，根據共同犯罪原理，未持械者仍應當適用持械聚眾斗毆情節。對于斗毆前所有參與人均未準備械具，也未表示在聚眾斗毆中使用械具，如果聚眾斗毆過程中有個別或部分參與人從斗毆現場“就地取材”找到械具或亮出隨身攜帶的械具并使用．如果首要分子和其他積極參加者知道并作出積極回應．屬于事中的共同故意，可以認定為持械聚眾斗毆：如果首要分子和其他積極參加者沒有任何意思表示。則屬于超出的故意，只應對使用械具的行為人認定持械聚眾斗毆。
　　筆者認為，由于聚眾斗毆的聚眾性與斗毆行為的爆發性。持械的準備行為與具體實施行為存在時間差，需要根據案件發生時的具體情況予以認定。從構成要件角度分析，持械是聚眾斗毆罪的加重法定情節，是行為人的基本行為已經構成聚眾斗毆罪的基礎上，因存在持械的情節而適用加重檔次法定刑的情形，是針對個別存在持械情形而適用的法定情節，不是行為人之間的共同犯罪構成要素。因此，當一方持械，對方未持械時．未持械一方不適用持械的情節。當一方部分人持械，部分人未持械時：(1)該方所有人事先知曉僅有部分人準備械具時，未持械的首要分子或積極參加者也適用持械聚眾斗毆的法定刑，因為同伙之間在行為方向上具有一致性，無論誰持械，對本方人員斗毆的積極性都具有加功作用；(2)該方部分人為其他人準備械具．而自己在斗毆中并沒有使用，對于該行為人應當適用持械聚眾斗毆的法定刑，因為該部分人與持械人在是否持械問題上形成共同的意思聯絡，行為之間互相分工配合，以共同犯罪的形式表現出來，應當對持械的情節負刑事責任；(3)該方行為人并沒有攜帶械具，而部分行為人在斗毆過程中臨時獲得械具并使用，應當對該部分行為人適用持械聚眾斗毆的量刑情節，而其他人并不適用該情節，因為該部分人的持械行為超出了共同故意的范