受聘出納員挪用公款后謊稱被劫應如何處理

　　一、基本案情
　　2010年5月，陳某被某國有事業(yè)單位聘為臨時工作性質(zhì)的出納員。在2010年8月至2011年1月期間．陳某利用出納員的職務便利，多次挪用其保管的公款共計40萬元借給杜某進行營利活動。2011年3月初．杜某失蹤，陳某遂無法追回借款，而其本身又無償還能力，便制造假象后向公安機關謊稱其在為本單位解款途中遭歹徒暴力搶劫，被劫公款40余萬元。案發(fā)后．陳某對犯罪事實矢口否認。
　　二、分歧意見
　　第一種意見認為，陳某的行為應認定為挪用資金罪。
　　第二種意見認為，陳某的行為已構成貪污罪。
　　第三種意見認為，陳某挪用公款給陳某進行營利活動，其行為性質(zhì)屬挪用，構成挪用公款罪。
　　三、評析意見
　　筆者認為，陳某的行為應以貪污罪論處。
　　首先，應認定陳某為受委托管理國有財產(chǎn)的人員。(1)《刑法》第382條第2款規(guī)定，受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利，非法占有國有財物，以貪污論。可見，貪污罪的犯罪主體包括受委托管理國有財產(chǎn)的人員。(2)陳某系受委托管理國有財產(chǎn)的人員。這里的“受委托”，是指正式的職務上的委托，本案中陳某受聘擔任出納員職務，符合“受委托”的特征。這里的“管理”，是指履行組織、領導、監(jiān)督、管理等職責的工作，只有從事非勞務性的管理工作，均屬“管理”。本案中陳某從事現(xiàn)金管理的業(yè)務性管理工作，自然應當包括在內(nèi)。(3)出納員的職務特征并非僅為“經(jīng)手”公款?！敖?jīng)手”即經(jīng)過親手處理，“管理”即負責某項工作，使之順利進行，“經(jīng)營”則為籌劃并管理。貪污犯罪的“管理”必須是職務上的管理，而管理又多為直接“經(jīng)手”處理國有財產(chǎn)的行為，可見，這是兩個可以統(tǒng)一的概念，在職責上有管理國有財產(chǎn)法律義務的“經(jīng)手”，就是“管理”。從本案中，陳某在經(jīng)手公款的同時又在職責上對之有管理的法律義務，當屬管理國有財產(chǎn)。
　　其次，本案中，陳某的行為性質(zhì)已從挪用犯罪轉(zhuǎn)化為貪污犯罪。轉(zhuǎn)化犯罪時法律對具備某些情節(jié)的犯罪行為直接規(guī)定不按本條款定罪處罰，而按照其明確規(guī)定的其他條款定罪處罰的罪行。轉(zhuǎn)化犯罪的構成條件主要有以下幾個方面：(1)轉(zhuǎn)化犯罪是第一個犯罪行為進行過程中實施的第二個犯罪行為。在時空界限上，轉(zhuǎn)化犯罪是行為人其前一個行為尚在進行中，還沒有最后終結的時候，在新的犯罪故意支配下實施的第二個行為。該第二個行為，既不是前一個行為在第二個階段的延續(xù)，也不是前行為終結之后的獨立行為。否則就不會發(fā)生轉(zhuǎn)化犯罪。(2)轉(zhuǎn)化犯罪時在前罪的基礎上實施的新的獨立犯罪。從構成轉(zhuǎn)化犯罪的前后兩個行為的相互關系看，兩者間存在既獨立又不可分割的關系。前行為是后行為存在的必要條件，后行為是前行為的轉(zhuǎn)化。(3)轉(zhuǎn)化之罪的主觀方面和客體，包容前罪的主觀和客觀要件。從轉(zhuǎn)化犯罪前后兩個行為的主觀故意和侵害的客體看，前后兩個行為的主觀方面和客體的內(nèi)容具有包容關系。如果行為人已經(jīng)放棄了原先的犯罪故意，停止了原先的犯罪，后行為的主觀方面和犯罪客體。已不包容前罪故意和客體，就不會發(fā)生轉(zhuǎn)化犯罪。(4)轉(zhuǎn)化犯罪是兩個行為一個罪，只能以轉(zhuǎn)化之罪處罰。具體來說，轉(zhuǎn)化犯罪是兩個行為組合轉(zhuǎn)化成的一個新罪．如果分別、單獨追究前后兩個行為的刑事責任，那么．就會發(fā)生前行為分別在前后兩個罪行中被重復評價的情況。因此，對于轉(zhuǎn)化犯罪而言，既要禁止重復評價、又要全面評價行為人的危害行為，只能擇一重罪處罰。這就是法律規(guī)定轉(zhuǎn)化犯罪的基本原因。綜上，轉(zhuǎn)化犯罪是在一個犯罪行為尚未終結的過程中，因主客觀因素的變化，行為人在新的犯罪故意的支配下實施的第二個獨立的行為，使得前一個尚未終結的行為及其結果被吸收為后一個行為的組成部分，前后兩個行為組合成為一個新的犯罪行為。該新的犯罪行為，以前罪的客觀要件為基礎并包容前罪的故意和客體，通常稱之為轉(zhuǎn)化犯罪。
　　在轉(zhuǎn)化犯罪認定中應當注意以下幾個方面：(1)一個行為過程的兩個階段，不發(fā)生轉(zhuǎn)化。一個行為過程的兩個階段，是指行為人在實施一個犯罪行為的過程中，因外界條件的變化或者突發(fā)因素的介入而使行為中斷．在迫使行為中斷的外界條件消失后，行為人接續(xù)其被中斷的行為而完成犯罪的情況。即使在一個犯罪過程中。后一個階段的行為導致了嚴重的后果，只要該后果是原犯罪行為可能導致的結果之一，其行為沒有超出其原行為的性質(zhì)，仍然應當按原行為性質(zhì)定罪，只有當行為超出了原行為系統(tǒng)，屬于新的行為，才發(fā)生轉(zhuǎn)化犯罪。(2)重罪行為不能向輕罪行為轉(zhuǎn)化，是罪責刑相適應的刑法基本原則的必然要求。在一個犯罪過程中，行為人可能實施數(shù)個行為，即使該數(shù)個行為可能獨立成罪且存在轉(zhuǎn)化犯罪的情況，也不能認定由重罪行為向輕罪行為轉(zhuǎn)化。因為一旦重罪行為成立，其社會危害性已經(jīng)達到了與其罪責和法定刑相應的程度，即使其前一個重罪行為轉(zhuǎn)變成了后一個輕罪行為，其后一個輕罪行為也不能改變前行為導致的危害結果，這也是刑法理論對于吸收犯、牽連犯和轉(zhuǎn)化犯等罪行不以數(shù)罪論處．而是從一重罪處罰的原理。
　　根據(jù)以上分析，要認定本案的行為性質(zhì)是否已從挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污。關鍵在于查清行為人的主觀故意．即行為人主觀上有無歸還所挪用的公款的意圖，如果行為人有歸還跡象，應考慮認定為挪用公款罪，相反則應認定為貪污罪。如何判斷行為人有無歸還的意圖，應從以下幾個方面來判斷：(1)從時間上看，行為人挪用公款的時間愈長愈能說明其主觀上無歸還公款的意圖。如挪用公款時間超過一年甚至更長，很難證明行為人有歸還的意圖，反之，挪用公款時間較短，如幾個月，則說明其有歸還的意圖。(2)從贓款用途看，行為人將挪用的公款用于個人揮霍或用于收效慢、時間長的經(jīng)營活動、高風險投資的等，則可以判斷其有不歸還的意圖。或至少是歸還的意圖不明確；反之，只是為了解一時之急等。則可推斷其有不歸還的意圖。(3)從手段上看．行為人挪用公款的手段愈隱蔽、愈難以發(fā)現(xiàn)，愈能說明其行為人有不歸還的意圖，如采取某些掩飾手段，偽造單據(jù)、涂改賬目、虛報冒領等；反之，如極易發(fā)現(xiàn)，則反映其有歸還意圖。如挪用數(shù)額遠遠超過自身的歸還能力．一般應視為不具有歸還的意圖，但如行為人從事經(jīng)營活動，具有營利的可能，一般可以認為具有歸還的意圖，反之，經(jīng)營因遭受意外虧損致使無法歸還，一般并不能推定具有歸還的意圖。(5)從事發(fā)后行為人的態(tài)度看，如發(fā)現(xiàn)行為人有攜款潛逃的現(xiàn)象或故作不知的行為，一般可以認為有不歸還的意圖；反之，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)．即承認自己的挪用行為，則應認定為有歸還的意圖。
　　在本案中，陳某挪用公款后謊稱被劫并報案，表明其犯罪目的由暫時非法使用公款轉(zhuǎn)化為了非法占為己有．犯罪手段也從擅自動用公款轉(zhuǎn)化為虛構被劫事實意圖侵吞公款的欺詐手段，單位公款面臨著一去不回的危險。更加明顯的是陳某在案發(fā)后仍然否認自己的犯罪事實，說明其犯罪意圖明確——并不想歸還這筆公款，行為性質(zhì)已從挪用轉(zhuǎn)化為貪污了。因此，筆者認為本案應以貪污罪定罪處