組織出賣人體器官行為之定性研究

　　[案例一]2010年9月15日，北京首例非法買賣人體器官案宣判，四被告人被海淀法院以“非法經營罪”判處有期徒刑兩年、四年不等。被告人劉強勝通過一個叫“腎源世界”的網站，尋找供體、患者，非法倒賣器官牟利。
　　[案例二]2009年4月2日，曾某某介紹供體與患者朱先生進行腎臟移植手術，收取朱13萬元。法院以非法經營罪，判處有期徒刑3年6個月，罰金7萬元。
　　[案例三]2009年3月以來，蔡某某多次介紹供體與患者進行腎臟移植手術并收取費用。3名供體中年紀最小的只有17歲。法院認為，蔡某某所犯非法經營罪、偽造國家機關印章罪、偽造事業單位印章罪數罪并罰，判處其有期徒刑7年8個月，罰金20萬元。
　　[案例四]2010年4月14日，甘肅省蘭州市城關區人民檢察院以“故意傷害罪”對誘騙未成年人賣腎的行為人提起公訴。辦案檢察官表示，該案曾3次提交檢察委員會討論，與會委員對該案定性有分歧：一種認為應定性為非法經營罪：一種認為應定性為故意傷害罪。前者的觀點認為。該犯罪行為侵犯的客體是國家限制買賣物品的市場管理制度，侵犯的對象是《人體器官移植條例》已明令禁止買賣的物品，犯罪的客觀方面表現為從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，應以非法經營罪提起公訴。后者的觀點認為，該案有其特殊性。兩名供體均是未滿18周歲的未成年人，且被害人均被認定構成重傷，依據《人體器官移植條例》規定應當追究刑事責任。從量刑上看，故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑：而非法經營罪則處五年以下有期徒刑或者拘役。根據《人體器官移植條例》的立法精神，認定故意傷害罪更能體現法律保護未成年人的本意。
　　
　　一、問題的引出：定性迥異的四起案例
　　
　　以上四起案件，基本案情都是行為人實施了非法倒賣人體器官以牟取利益的行為，但是對其性質判斷在兩組案例中產生了差異。前三起案件都是以“非法經營罪”論處，而最后一起案件則是以“故意傷害罪”被提起公訴。為何這四起外觀相似的案例組群會產生不同的定性結論?非法經營罪是否足以囊括此類案件?
　　仔細觀察四起案件，不難發現案一和案二的行為模式相同，但是案三和案四涉及到了特殊的“未成年”被害人情況。在案四中，正是被害人是未成年人這一因素對整個行為的定性產生了重要影響，但是案三卻沒有將這一因素作為單獨考慮的要素，究竟何種做法更符合法理?被害人的未成年屬性是否會對犯罪行為的性質產生本質影響?
　　這一系列問題的根源，并非是司法工作人員對問題認識不清或疏忽大意，而應歸結于先前的立法疏漏。當然，《刑法修正案(八)》首次在刑法中規定了器官移植類犯罪，其中第37條第1款明確將組織他人出賣人體器官的行為規定為“組織出賣人體器官罪”。《刑法修正案(八)》中與非法器官移植相關的罪名包括：組織出賣人體器官罪、故意傷害罪、故意殺人罪和侮辱尸體罪，但不包括非法經營罪。這一系列規定對今后的司法實踐具有重要的指引作用，因此有必要帶著上述問題對該條文做出詳細解讀。
　　
　　二、從非法經營罪到組織出賣人體器官罪的嬗變
　　
　　組織出賣器官之所以在以往的案件中被認定為非法經營罪，主要是基于國務院2007年頒布的《人體器官移植條例》(以下簡稱《條例》)第3條規定：“任何組織或者個人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關的活動。”因此，以往組織出賣器官的行為多數因違反了《條例》，而被歸類于非法經營罪中第4款的“其他”項。
　　然而，從實質保護的法益分析，非法經營罪中的“經營”不是一般意義上的經營，而是指違反國家特許規定的一種經營，因此其保護的是國家特許經營的市場管理秩序。非法經營的對立面是合法的特許經營，但是買賣器官并不存在任何合法的經營情形，因此不可能侵害國家的特許經營秩序，不應當以非法經營罪中的“其他”條款來定罪。
　　相比而言，組織他人出賣器官的行為是一種經營與傷害相結合的行為，是一種必然會對他人身體健康產生損害的經營行為。組織者多數不會對器官出賣人直接進行器官的摘取、移植活動，因此對其身體健康的損害與直接施加于被害人的傷害行為不同，亦不適宜作為故意傷害罪處理。《刑法修正案(八)》兼顧了該行為的雙重屬性，對其單獨設立罪名的做法是較為合理的。
　　
　　三、對“組織他人出賣人體器官”的教義學解讀
　　
　　(一)主體范圍及行為結構問題
　　“組織他人出賣人體器官”所規范的行為人僅僅是買賣器官的“組織者”，不包括實際出價的買受者，亦不包括器官的出售方。這里的“組織”行為，由于已經由刑法分則專門規定，就不再是組織犯的組織行為，而其本身就是正犯行為。具體來說，即被組織的行為不是犯罪，但由于這種組織行為具有較大的社會危害性，因而規定為犯罪。相類似的罪名包括《刑法》第358條“組織賣淫罪”和第333條“非法組織賣血罪”等。
　　“組織他人出賣”的行為結構，從文本上似乎僅限于“組織者的組織行為+他人的出賣行為”。但仔細觀察不難發現有四種組合需要予以區分：
　　第一種情況，組織者惡意的組織行為+他人的出賣行為。“他人”進行了出賣活動，組織者亦有出于牟利或報復等惡意動機的組織行為，構成本罪。
　　第二種情況，組織者惡意的組織行為+他人的非出賣行為。“他人”沒有進行出賣活動而僅僅是出于單純的善心愿意進行活體捐贈(雖然可能觸犯行政法規)，而組織者卻通過組織行為從中漁利。這顯然比前一種情況更能體現組織者的惡性，也應當屬于本條款的構成要件。那么此時“出賣”側重強調的，并非是器官的提供者是否具有營利目的，而在于組織者的牟利性質。
　　第三種情況，組織者無惡意的組織行為+他人的出賣行為。“他人”實施了收取對價的出賣行為，但是組織者并沒有任何牟利目的，而是免費地義務為雙方進行中介活動。在這種特殊情形下，需要額外考察“組織者”與“他人出賣”行為之間是否具有支配關系。倘若該行為的主導者是“他人”而非免費進行居間聯絡的中間人，則該中間人就不能被算作“組織者”，因此中間人的行為不構成本罪。但如果整個交易行為是由“組織者”進行安排計劃的，即使其可能沒有牟利或其他惡意目的，行為也已經符合本罪構成要件。
　　第四種情況，組織者無惡意的組織行為+他人的非出賣行為。“他人”和組織者都沒有任何牟利目的，不能構成本罪。如果組織者和器官的提供者都是完全出于同情心，均不收受任何報酬，組織者居間聯絡為急需進行器官移植的病人提供服務，顯然就不再符合“出賣”這一行為的構成了。雖然“出賣”的規范主體不甚明了，但組織者和器官提供者都不具有出賣行為的話，就絕不可能違反該條規定了。
　　可見，“出賣”隱含強調了行為的惡性，且是針對組織者和他人雙方的行為而言的。任何一方的行為如果具有商業性質，都會導致組織者的行為符合本罪的構成要件。只有在雙方都不具有任何牟利目的時，才可能排除構成要件。然而在實踐中，這樣不追求任何價值回報而熱心為他人利益服務者畢竟稀少，甚至可以認為是道德的楷模。當然，根據《條例》第10條的規定：“活體器官的接受人限于活體器官捐獻人的配偶、直系血親或者三代以內旁系血親，或者有證據證明與活體器官捐獻人存在因幫扶等形成親情關系的人員。”因此，即便組織者組織了捐獻人自愿、無償地捐獻，也僅適用于捐獻人死后進行，如果組織的是非親屬間的活體捐獻，仍然會違反《條例》的規定，但不觸犯刑法罪名。
　　
　　(二)“人體器官”的范圍問題
　　作為該條款的客觀對象，“人體器官”的范圍對構成要件有重要影響。“人體器官”的限定，首先意味著該條文只針對異體移植中的同種移植而設定。其次，對于“人體器官”的具體范圍，目前最詳細的規定是《條例》第2條：“從事人體細胞和角膜、骨髓等人體組織移植，不適用本條例。本條例所稱人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，將其植入接受人身體以代替其病損器官的過程。”
　　《條例》中移植的“器官”不包括人體細胞、角膜和骨髓，但是這種規定是否妥當存在爭議。尤其是將“角膜”排除出人體器官的范圍，與社會一般常識不符。我國港澳臺地區的器官移植法律，規定的“器官”范圍都比《條例》的規定更廣。澳門1996年《第2／96／M號法律》第1條采取排除性規定，認定除了血液、卵子精子、受孕物及胚胎之外的都屬于器官。1998年《香港特區人體器官移植條例》第2條規定：“‘器官’指人體內任何由有結構組織構成的部分(而該等組織如被完全切除，是不能在體內再生的)，亦包括任何器官的一部分。”臺灣2002年《人體器官移植條例》第3條規定：“本條例所稱器官，包括組織。依本條例移植之器官，其類目由中央衛生主管機關依實際需要指定之。”
　　值得思考的問題是，刑法“組織他人出賣人體器官”中的器官范圍與國務院《條例》中“器官移植”中的器官范圍是否有必要保持一致。首先，從法律位階來看，《刑法修正案(八)》作為刑法法律，相比國務院的行政法規而言是上位法。刑法修正案沒有對“器官”的范圍作出詳細解釋或規定，并不意味著其與《條例》所規定的器官范圍是相同的。其次，刑法與行政法規的立法目的不同。將“組織他人出賣人體器官”定為一種新型的罪名，其目的在于最大限度地保護公民的身體健康權利，其器官范圍比用于規范器官移植活動的《條例》更為廣泛也無可厚非。因此，《刑法修正案(八)》第37條所言之“人體器官”的范圍不局限于《條例》的范圍，而應當包括其他人體組織在內。
　　
　　(三)如何判定部分器官移除后產生的傷害結果
　　刑法修正案將“組織他人出賣人體器官”放在第234條故意傷害罪之后，是否與故意傷害罪一樣屬于結果犯的范疇，以及其傷害結果的范圍與故意傷害罪的結果是否需要有同等水平，在法條中均沒有明確體現。但從這兩個罪名都屬于刑法第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”來看，組織行為的既遂犯在結果上起碼應當對器官提供者的身體健康造成一定的損害。從刑法體系性角度考慮，將組織出賣人體器官罪歸置在刑法第四章而非第六章“妨害社會管理秩序罪”中，正是立法者對其評價側重點不同的表現。即刑法更看重該組織行為對于人身權利的侵害，而非單純地對社會管理秩序法益的侵害。然而，組織行為并非直接施加于被害人的傷害行為，對其進行刑法規制正是因為這種行為會對器官提供者生理健康機能的法益產生危害。如果危害極小，甚至沒有達到一般故意傷害輕傷的處罰條件，是否有必要對其定罪就有待商榷了。
　　問題是，多年的活體器官移植實踐已經基本證明。在切除一側腎臟或肺葉以及小腸和肝臟的一部分之后，并不會對供體的身體健康造成太大影響，也不會危及供體的生命。在這種情況下，判斷身體健康的受損程度顯得比較困難。我國《刑法》第95條對“重傷”的規定是：“(一)使人肢體殘廢或者毀人容貌的；(二)使人喪失聽覺、視覺或者其他器官機能的；(三)其他對于人身健康有重大傷害的。”組織出賣器官造成的損害一般不符合95條第1項的情形，當手術產生問題時可能造成第2項“使人喪失其他器官機能”的情況。
　　但假如組織出賣的就是上文所提到的一側腎臟或肺葉，對整體器官機能也沒有產生影響，是否能認定為95條第3項“其他”的重傷類別。對于這種兜底式的“其他”條款應當非常小心，其范圍的界定往往會對行為人的出罪入罪產生極大影響。但即便結合司法部的《人體輕傷鑒定標準》和《人體重傷鑒定標準》來看，仍然很難判斷這種移植器官后并不一定對人體健康產生影響的情況屬于哪一級別的傷害。假如不論具體情況，而一概將組織出賣器官的行為都認定為“其他”，就會導致所有的這類行為都成為“重傷”結果的函攝范圍。這與《刑法修正案(八)》第37條第1款制定的兩個級別的法定刑無法調和，即“處五年以下有期徒刑，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產”。
　　
　　(四)責任要素中故意的內容
　　組織者在實施組織他人出賣人體器官的行為時，需要具有組織行為的故意，但是否需要具有傷害的故意?上文已經分析了本罪的既遂需要有傷害結果，那么從法理上亦當具有傷害的故意才符合責任要素的要求。但作為刑法的特別規定，組織者的行為只要在客觀上對被害人造成了傷害，即便不具有傷害的故意也要進行刑事處罰。
　　此外，即便組織者往往缺乏傷害他人身體健康的直接目的，而僅僅是為了牟取經濟利益而實施行為，亦不會對故意的內容產生實質影響。本條規定的組織他人出賣人體器官的行為，雖然可能出于各種各樣不同的動機，如牟利、報復等，但不可能不知道該行為會對器官的提供者產生生理機能的損害。這種動機上的特殊性，可能會影響該行為的量刑，但不會導致定罪上有任何差異，因為組織者都是在明知他人身體必然會受到損傷的認識下行為的。根據認識程度來看，明知這種危害結果必然發生，即便不是希望結果的發生，仍然屬于直接故意。
　　
　　四、器官所有人“同意”的效力界分
　　
　　以往我國的刑事法律中不存在有關故意傷害被害人的“同意”規則，因此傷害行為中被害人同意的效力問題僅是作為一種純粹的理論被加以研討。具有突破性意義的是，《刑法修正案(八)》第37條第2款和第3款明確出現了“同意”一詞，即“未經本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰”和“違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第302條的規定定罪處罰。”
　　被害人同意，是指法益主體允許他人對自己的個人法益以一種刑法上的“侵害”方式予以處置。一般認為，同意具有出罪功能的根據主要來自于尊重公民個人的自治權。在侵害生命法益的犯罪中，被殺之人的同意絲毫不能改變行為之違法性，否則就不能對該行為進行處罰：但在純財產權利情況下，不得懷疑權利人的處置權。但是，身體法益屬于人格法益中僅次于生命法益的重要個人法益，多數國家地區的學者存在的共識是身體法益不能被無限制地同意。對于器官移植犯罪的被害人同意，從37條三款內容分析來看，存在幾種不同情形，分析如下。
　　
　　(一)器官提供者的有效同意
　　第37條第2款和第3款中的“同意”是行為構成的一部分。根據第37條第2款，如果摘取器官是經過本人有效的意思表達真實的同意的，那么摘取器官的行為就不會按照故意傷害罪或故意殺人罪處理。根據第3款，如果摘取尸體器官，是經過本人生前同意的，或在本人生前未表態的情況下遵照近親屬意愿的，就不構成侮辱尸體罪的行為要件。與之相仿的是，有些罪的成立要件之一就是“違反被害人意志”，如強奸罪、盜竊罪。可見37條這兩款中被害人“同意”產生了刑法認可的效力，使得行為人的行為不符合犯罪構成而免受處罰。此外，被“強迫、欺騙”做出的同意并不是意思真實的同意，因此不產生排除構成要件的效果。這實際上是從側面反映出對合法同意產生效力的實質要求。
　　這兩條作為行為規范，是對合法的器官捐獻、醫生摘取器官等行為的立法認可。以往對于醫生摘取器官行為的合法性說理，主要集中于“其特殊性在于被摘取器官這事先承諾(同意)捐獻器官，也就是存在‘被害人承諾的傷害’(‘同意’)這一阻卻違法性的事由，從而使其行為正當化。”原先理論界對這一問題的努力方向。是希望從擴大正當化事由的角度排除醫生行為的違法性。第37條第2、3款的規定，則通過立法方式將被害人的不“同意”作為行為構成要件的之一，在客觀行為部分提前解決了這個問題。
　　
　　(二)未成年人的同意在活體器官移植中無效
　　根據第37條第2款的規定，在活體器官移植中“摘取不滿十八周歲的人的器官”不考慮未成年人是否同意，且監護人亦無權代為同意。父母作為未成年子女的監護人負有保護子女的義務，只能做有益于子女身體健康的事，無權作出讓他人損害子女身體健康的承諾。正因為如此，我國《條例》第9條也規定：“任何組織或者個人不得摘取未滿18周歲公民的活體器官用于移植。”
　　在案例四當中，行為人誘騙未成年人出賣器官的行為，若發生在《刑法修正案(八)》實施后，同時滿足第37條第2款中“未成年人”和“欺騙”這兩種情況，理所當然應當定為故意傷害罪。同理，在案例三中，對于促使年紀僅為17歲的未成年人出賣器官的行為也應當單獨認定為故意傷害罪，以區別于普通的存在被害人有效同意的組織出賣人體器官罪。
　　未成年人在活體器官移植中的“同意”沒有阻卻違法的效力，并不妨礙其做出同意死后捐獻器官的意思表示。根據37條第3款“違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的”規定，“本人”并不區分成年人或未成年人。因此，對于死后捐獻自己身體器官的情形，任何公民事先做出的滿足形式要件的同意表示都是可以產生法律認可之效力的。
　　(三)被害人以出賣器官為目的之同意亦無效
　　但是，反觀第37條第1款“組織他人出賣人體器官”的規定，為何絲毫沒有提到被害人同意的效力問題?器官提供者出賣自己器官的行為，隱含著具有“同意”的意思，否則行為人就會構成37條第2款的未經同意摘取器官或強迫、欺騙的行為。出賣者“同意”的作出，可能包含為了獲取一定對價或為他人生命提供救助等復雜目的。但無論出賣動機為何或分別占據多大比例，都不會影響其在刑法上的產生的效力。因為刑法規范所考慮的關鍵，不在于被害人基于何種考慮同意出賣自己的器官，而在于這種同意的合法界限在哪里。
　　在如何判斷身體傷害的同意界限上，有兩種比較有力的見解，即“善良風俗論”和“重大傷害論”。…善良風俗論以善良風俗為判斷基點，雖然有同意但是行為違反了善良風俗則無需考慮傷害本身的輕重程度，以傷害罪論處。重大傷害論以對身體的傷害程度為判斷基準，如果程度達到重大傷害，則雖有同意亦成立傷害罪，反之阻卻違法。相比而言，善良風俗論從外部約束角度考慮，重大傷害論則從自身傷害程度考慮。后者的問題在于無法解釋為何被害人的同意可以阻卻輕傷的違法性，卻不能阻卻重傷的違法性，因而難以自圓其說。前者的合理性則在于明晰了被害人同意的界限主要來自于社會規范的約束，而不在于自身能夠產生多大影響力。我國《刑法》第234條第2款“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的”以及《刑法修正案(八)》第3條新增“審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外”中提及的“特別殘忍手段”，都是對善良風俗的一種獨特考量。
　　器官捐獻作為對自身器官的處置行為是合法的，是否能夠推導出器官所有人對自身器官享有支配和處置權利的結論?倘若認定對器官擁有支配權，那么器官的提供是否以“出賣”為目的就不應該影響權利的行使。問題在于，即使主要是被害人的個人法益，但是同時也包含著國家法益和社會法益的犯罪，承諾一般不阻卻違法性。“善良風俗”是一種特殊的社會法益，如果提供器官的同意是以出賣為目的，將引起的巨大社會問題，難以被社會公眾接受。在倫理上，出售器官意味著人類社會概念的極大貶值，不符合人類的基本價值觀；在質量上，由于出賣者為了錢常常隱瞞自己的病史和遺傳史會導致出售的器官質量比自愿捐獻的低：在社會效果上，會加劇社會兩極分化，富人可以任意購買器官，窮人則為生活所迫而出售器官，不可能作到真正的自愿同意。相比而言，沒有商業性質的器官捐獻不會對社會價值觀念產生不利影響，甚至在道德上屬于值得頌揚的高尚行為，因此接受捐獻的行為亦符合善良風俗的規范要求。
　　根據上述三類“同意”效力的分析，可以總結出以下規則：第一，如果在器官所有人不真正同意的情況下(包括不同意和受強迫或受欺騙做出的同意)，或盡管取得了未成年人的同意時。行為人觸犯的是《刑法修正案(八)》第37條第2款或第3款的罪名；第二，如果器官所有人同意摘取器官，但是以出賣為目的，則組織人觸犯的是第37條第1款的罪名。即被害人的“不同意”屬于第37條第2、3款構成要件的一部分，若存在被害人的有效承諾則阻卻構成要件符合性；并且該“同意”不能排除第37條第1款的違法