如何認定挪用公款罪中的“歸個人使用”

　　[基本案情]李某原系某國有公司的計劃財務部經理，該公司的財務工作和賬戶管理均由李某負責。期間，李某的弟弟希望調入甲銀行工作，但該行以是否能夠拉來大額的存款作為解決工作的前提條件之一。于是，李某在未經單位領導同意的情況下，以公司名義在甲銀行開設了一個一般賬戶，后陸續從公司在工商銀行的賬戶轉入該賬戶1億多元公款。此后，李某的弟弟順利調入甲銀行工作。公款被存入甲銀行后，李某均按照公司的要求對資金進行劃轉和支出，個人并未使用該筆資金，其間，李某根據單位要求，陸續從該賬戶支出8924萬元，剩余1085萬余元在甲銀行賬戶上時間超過3個月。后該賬戶銷戶，余款轉入公司在工商銀行的賬戶，最終并未給公司造成損失。
　　
　　一、本案分歧
　　
　　就李某的行為是否構成挪用公款罪，存在兩種分歧意見：
　　第一種意見認為。李某構成挪用公款罪，理由包括：第一，李某是在單位領導不知情的情況下，私自決定以單位名義將公款存入甲銀行。其中1085萬余元在該賬戶時間超過3個月，本身就是挪用公款的行為。而且整個單位除李某之外均不知情，因此該筆款項實際已經脫離了財務監管。脫離了單位控制而被李某使用，其使用權已經被侵犯。第二，甲銀行是自主經營的商業銀行，吸收存款也是以營利為目的，屬于挪用公款給其他單位使用中的“單位”范疇，李某將單位錢款存入該行，與“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”相符合。第三，李某挪用公款之目的是讓其弟順利進入甲銀行工作，事實上也達到了該目的，符合挪用公款罪“謀取個人利益”的規定。第四，李某的行為侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，具有較強的社會危害性。
　　第二種意見認為，李某不構成挪用公款罪，理由包括：一方面，挪用公款罪的犯罪客體是公共財產的使用權，這種侵犯應當以挪用行為是否產生了足以使單位對公款使用權失去控制的具體危險為標準。本案中，李某是以單位名義在甲銀行開設一般賬戶并將公款存入，公款在該銀行賬戶存續期間，李某均是按照單位的要求對該款進行使用、處分，并沒有按照個人意志使用該筆款項，該筆公款從始至終都在單位的控制之下，各項權益并沒有受到侵犯，也未產生足以使單位對公款使用權失去控制的現實危險，沒有給單位造成任何損失。另一方面，挪用公款罪的客觀方面要求“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益”。本案中，銀行是吸收存款的特殊金融機構，對資金的使用除了用于本身運轉、業務往來所使用的資金之外，更有吸收資金進行信貸的使用方式，這種“使用”與傳統意義上的“使用”相去甚遠。因此，不應將只對公款具有存款信貸業務的銀行認定為“使用公款”的其他單位。
　　關于挪用公款罪的討論，理論界主要對該罪的主體資格、利益內容、金額計算等問題進行研討，對挪用行為本身特別是如何認定“使用”缺乏足夠關注。然而，隨著市場經濟的迅速發展，經濟關系越來越復雜，借貸、保證、抵押等新型經濟關系層出不窮，也給司法機關準確認定“使用”行為帶來了困難。就本案來看，兩種分歧意見的關鍵點就在于李某擅自將公款轉存其他銀行是否屬于刑法意義上的“使用”，進而構成挪用公款罪?
　　
　　二、本文觀點
　　
　　根據《刑法》第384條規定，國家工作人員利用職務便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動或者挪用公款數額較大，進行營利活動，或者挪用公款數額較大，超過3個月未歸還的，是挪用公款罪。為闡明挪用公款罪的具體含義，全國人大常委會2002年4月28日《關于刑法第三百八十四條第一款的解釋》和最高人民法院2001年10月17日《關于如何認定挪用公款歸個人使用有關問題的解釋》對于“歸個人使用”的具體含義做出闡釋，具體包括三種情況：將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；以個人名義將公款供其他單位使用的：個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。由此可見，行為人挪用公款“歸個人使用”是挪用公款罪的構成要件之一。
　　具體到本案來看，李某作為某國有公司的計劃財務部經理，符合挪用公款罪的主體身份；負責公司的財務工作和賬戶管理，“利用職務便利”也是沒有爭議的；在未經單位領導同意的情況下，以公司名義在甲銀行開設一般賬戶，符合“個人決定以單位名義”；李某的弟弟因大額存款調入甲銀行工作，也符合“謀取個人利益”的相關規定。因此，認定李某構成挪用公款罪的關鍵，就在其轉人甲銀行1億零6萬元是否屬于“歸個人使用”。
　　我們認為，綜合刑法理論和本案案情來看，李某擅自轉入甲銀行賬戶的1億余元不屬于“歸個人使用”。據此，李某的行為不構成挪用公款罪。
　　
　　(一)從刑法解釋的角度來看，將公款轉存其他銀行不屬于“歸個人使用”
　　刑法的規定都具有一定的抽象性，但刑法解釋仍然要受罪刑法定原則的制約，不能超越刑法條文語詞含義的邊界，不能創制被解釋的刑法用語所不能容納的內容。從字面含義來看，“使用”是指使人員、器物、資金等為某種目的服務。由此，似乎可以推斷甲銀行為了吸納存款營利之目的，“使用”了公司的1億多元資金。但是，刑法意義上的“使用”不同于日常意義上的“使用”，過度擴張的刑法解釋反而有損于罪刑法定原則的基礎內涵。我們在這里應采用限制解釋的方法，即“使用”的字面通常含義比刑法的真實含義廣，從而限制字面含義使其符合刑法的真實含義。在本案中，甲銀行作為專門從事資金融通的金融機構，是依法設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算等業務的企業法人，負有保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯之義務，并以其全部法人財產獨立承擔民事責任。因此，甲銀行吸納儲戶的資金是其正常的業務需要，不能理解為刑法意義上的“使用”。如果認定甲銀行“使用”了該筆資金，那么任何商業銀行都侵犯了儲戶賬戶內資金的使用權，這顯然與一般社會常理相違背。此外，李某擅自將公款轉存其他銀行亦不屬于歸本人、親友或他人“使用”。在這里，我們不能用日常意義上的“使用”作為衡量標準，否則有擴大刑法打擊面之虞。這是因為，李某的轉存行為沒有使公款脫離本單位的控制，沒有損害公款的所有權，盡管其從中獲得了個人利益，但不屬于刑法意義上的“使用”。如果將李某的行為認定為“使用”，有很多類似行為就會納入刑法打擊的范疇，這顯然是沒有必要的。
　　
　　(二)從挪用公款罪的本質特征來看，將公款轉存其他銀行不屬于“歸個人使用”
　　挪用公款之所以在一定條件下構成犯罪，是因為行為人對公款的占有、使用、收益并不具有法律規定的與之相應的債的權利義務關系，其本質是侵犯了刑法所保護的公共財產所有權，即占有權、使用權、處分權和收益權。如果行為人僅僅侵犯了國家財經管理制度，公款的所有權并沒有受到侵犯，那么公款的性質就沒有改變，難以認定為刑法意義上的“使用”。就本案而言，李某以公司的名義在甲銀行開設了一般賬戶，盡管未經單位領導批準，但從一般社會觀念上可以推知該賬戶仍屬于公司，也就是說該項公款的占有權沒有被侵犯；李某一直按照京津塘公司的要求對資金進行劃轉和支出，沒有個人使用過賬戶內的資金，也就是說該項公款的使用權沒有被侵犯：李某除了按照要求陸續支出數額之外，賬戶銷戶后，余款仍轉入公司在其他銀行的賬戶，也就是說該項公款的處分權沒有被侵犯：李某將公款轉入甲銀行賬戶后，利息仍然歸公司所有，也就足說該項公款的收益權沒有被侵犯。在本案中，國有公司沒有受到任何經濟損失，對這種沒有侵犯公款所有權的行為，只能作為違反國家財經管理制度處理，不能作為挪用公款罪處罰。
　　
　　(三)從刑法歉抑性的要求來看，將公款轉存其他銀行不屬于“歸個人使用”
　　刑法只對社會危害性較大，應受刑法處罰的行為進行懲罰和規范，對于一般的違法或違紀行為則不予調整。應該看到，李某能擅自把公款轉移到另一個賬戶，很大程度上有單位內部管理不善的問題，由于該項公款并未被他人使用，即沒有侵害刑法所保護的法益，社會危害性程度明顯輕微。從刑法的謙抑性上看，刑事法律規范在與道德規范、行政法律規范、民事法律規范相互交叉和滲透時。要盡量縮小刑事法律規范的調整范圍，不輕易使用刑罰方法實施強制性的抑止和限制。在本案中，李某的行為應按照公司法、會計法及企業財經紀律等進行規制，而不宜以刑法進行規制。正是因為刑法將“歸個人使用”作為挪用公款罪的基本特征和必備要件，對刑事違法和行政違法進行區分，才使司法機關能集中力量加大對挪用公款犯罪的打擊力度。
　　
　　三、判斷公款是否“歸個人使用”的標準
　　
　　挪用公款罪是一個在司法實踐中爭議較多的罪名，其犯罪構成非常復雜。正確認定挪用公款中的“使用”行為，對于能否認定挪用公款罪的作用是舉足輕重的。依照我國民事法律的規定，財產所有權包含了占有、使用、收益和處分四種具體的權能，筆者認為，判斷公款是否“歸個人使用”，應從公款的所有權是否受到現實侵害作為認定標準。主要包括兩種情形：
　　第一，公款所有權的全部或部分權能受到現實侵害，表現為提取現金、銀行轉賬等形式，該種情形屬于典型的““歸個人使用”。具體又分為兩種情形：一是所謂的“義挪又用”。例如，行為人將巨額公款劃人自己的私人存折，后使用公款購買個人住房，超過3個月未歸還，此時公款的占有、使用、處分、收益權能均受到侵害。二是所謂的“挪而未用”、“挪而不用”。例如，行為人將巨額公款私自存放在家中意欲用于賭博，雖然該行為尚未侵害到公款的處分權能，但將公款私自存放在家中已侵害了公款的占有、使用和收益權能。
　　第二，公款所有權的部分權能受到現實侵害，且存在所有權滅失的具體風險，該種情形屬于特殊的“歸個人使用”。近年來，隨著經濟條件的顯著變化和財產關系的日益復雜，行為人擅自在公款上設定擔保、質押等擔保物權，即使沒有采取提取現金或銀行轉賬等形式，同樣屬于刑法意義上的“歸個人使用”。例如，行為人在單位負責財務工作期間，有一次自己想投資做筆買賣，需要10萬元現金，因手里沒錢向銀行貸款，銀行要求有擔保，行為人便將由其保管的單位一個50萬元的定期存折押在銀行，貸出10萬元錢，并在6個月后歸還，存折也同時拿回了單位。在此情況下，公款所有權存在滅失的具體風險，這是因為質押具有擔保債權實現的功能，當出現違約時質押權人可以通過轉讓有價證券換取貨幣來實現自己的債權。行為人擅自將單位存折質押給銀行，該筆存款的使用權即受到了限制；如果行為人無法歸還貸款，銀行作為質權人將享有該筆公款。
　　挪用公款罪侵害的客體首先是公款的所有權，然后才是國家工作人員職務行為的廉潔性。因此，只有在公款所有權的全部或部分權能受到侵害的情況下，才能認定為刑法意義上的“歸個人使用