對“擇一重罪處罰”特例的處理

　　一、基本案情
　　
　　犯罪嫌疑人黃某系某采石場承包人。由于要求爆破人員“送一些炸藥以放小炮使用方便”的請求遭到拒絕，2008年9月3日，黃某利用某爆破公司派遣的工作人員在爆破作業(yè)中疏于管理和未及時清點爆炸物品之隙，在違規(guī)幫助洗炮和裝炮等過程中，采取竊取、隱匿爆炸物品和虛報爆破用量的手段，將該爆破公司用于爆破作業(yè)的炸藥118筒計17.7千克和電雷管4發(fā)非法據(jù)為已有。幾天后，他將其中4發(fā)電雷管和5筒炸藥私自用于爆破作業(yè)，將剩余的113筒炸藥藏匿于采石場附近。9月底，因采石場轉(zhuǎn)包他人，黃某將該113筒炸藥帶回家中存放。12月4日，他又將藏匿于家中的113筒炸藥運(yùn)往該采石場，并于12月10日至11日，將該炸藥混進(jìn)該爆破公司的火工材料內(nèi)爆破使用。據(jù)了解，該爆破公司對民用爆破物品實行生產(chǎn)、經(jīng)營、爆破一體化的經(jīng)營模式，結(jié)算計價包括爆炸物品的成品價、運(yùn)費(fèi)和參與爆破人員的工錢三部分。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　在檢察機(jī)關(guān)審查過程中，對該案件的定性處理存在三種不同的意見，主要是：
　　第一種意見認(rèn)為，黃某的行為構(gòu)成盜竊爆炸物罪。
　　第二種意見認(rèn)為，黃某的行為構(gòu)成非法儲存爆炸物罪。
　　第三種意見認(rèn)為，黃某的行為構(gòu)成非法運(yùn)輸爆炸物罪。具體理由是：該炸藥和電雷管是黃某付錢購買的，其權(quán)屬本應(yīng)當(dāng)屬于黃某所有，黃某的行為不構(gòu)成盜竊爆炸物罪。雖然。按照法理上的理解，黃某的行為符合非法儲存爆炸物罪的犯罪構(gòu)成要件。然而，依據(jù)有關(guān)司法解釋對“非法儲存”的解釋，非法儲存爆炸物，是指“明知他人非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄爆炸物而為其存放的行為”，為自己儲存顯然不在此禁止之列。而存本案中，無論是爆炸物的來源，還是爆破公司工作人員保管爆炸物的行為都是合法的。因而黃某的行為不構(gòu)成非法儲存爆炸物罪。但是，其違反國家有關(guān)爆炸物管理的法律、法規(guī)，在未經(jīng)依法辦理運(yùn)輸爆炸物的合法手續(xù)的情況下，擅自進(jìn)行非法運(yùn)輸爆炸物的行為，符合非法運(yùn)輸爆炸物罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)定非法運(yùn)輸爆炸物罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　從上述觀點及其理由看，本案的主要分歧集中在是定盜竊爆炸物罪，還是定非法運(yùn)輸爆炸物罪。筆者同意第一種意見，黃某的行為應(yīng)當(dāng)按照盜竊爆炸物品罪進(jìn)行定罪處罰。現(xiàn)將具體理由闡述如下：
　　
　　(一)黃某與爆破公司之間的合同關(guān)系是承攬合同關(guān)系，黃某不存在對爆炸物的所有權(quán)問題
　　眾所周知，黃某作為爆破工程當(dāng)事方和爆破公司之間因爆破作業(yè)而存在一定的合同關(guān)系。而究竟是何種性質(zhì)的合同關(guān)系，要根據(jù)具體情況進(jìn)行具體分析。從爆破公司生產(chǎn)、經(jīng)營、爆破一體化的經(jīng)營模式看，盡管本案的結(jié)算計價上包括爆炸物品的成品價、運(yùn)費(fèi)和爆破公司人員的工錢三部分，但從本質(zhì)上看，爆炸物品是屬于國家專門管制的，它不同于其他普通商品。必須由專門的單位進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營，運(yùn)用專有設(shè)備進(jìn)行儲存和運(yùn)輸，由專業(yè)技術(shù)人員進(jìn)行保管、押運(yùn)、爆破和安全監(jiān)管，爆破公司其實是包工包料進(jìn)行爆破作業(yè)的，其與黃某之間形成的合同關(guān)系是承攬合同關(guān)系。也就是說。黃某根本就沒有擁有對爆炸物品的所有權(quán)。黃某即使擁有對所竊取爆炸物品的所有權(quán)，但由于所有權(quán)和保管權(quán)分離，對有關(guān)爆炸物品也沒有直接的支配權(quán)，其行為實質(zhì)上還是盜竊爆炸物的行為。至于其后來為何將所盜竊的爆炸物混同于爆破公司的火工材料內(nèi)爆破使用，無非是對贓物的處理問題。
　　
　　(二)黃某的行為符合盜竊爆炸物罪的犯罪構(gòu)成要件
　　首先，本罪侵犯的主體是社會的公共安全，犯罪對象是爆炸物。國家對爆炸物實行嚴(yán)格管制，目的就是防止爆炸物流散到社會，給國家安全和社會治安構(gòu)成威脅。在未取得生產(chǎn)、經(jīng)營和爆破許可證的情況下，黃某的行為顯然已違反國家對民用爆炸物品管理規(guī)定，足以對社會造成危害。其次，本罪在客觀方面表現(xiàn)為秘密竊取爆炸物的行為。本案雖然不是典型的盜竊爆炸物案，但在實踐中確有一定的代表性。黃某利用其聘請的某爆破公司工作人員在爆破作業(yè)中疏于管理和未及時清點爆炸物品之隙，采取竊取、隱匿爆炸物品和虛報爆破用量的手段，將爆炸物非法據(jù)為己有的行為，盡管有存在利用工作便利的情況，但從案情反映的情況看。如果不是黃某刻意催促和接近爆破和安全監(jiān)督人員，導(dǎo)致爆破公司人員違規(guī)讓其參與洗炮、裝炮等非法作業(yè)，是不會讓其有機(jī)可乘實施盜竊爆炸物的。因此，不能單純地認(rèn)為，這是職務(wù)侵占行為，而不是盜竊行為。再次，這種犯罪的主觀方面由直接故意構(gòu)成。從前面的論述可知，黃某盜取爆炸物的行為是直接故意行為，誠如爆炸物歸其所有，其有盜竊的必要嗎?相反，這恰恰充分說明，爆炸物并非歸其所有。
　　當(dāng)然，黃某的行為也符合非法運(yùn)輸爆炸物罪的犯罪構(gòu)成要件，這里不再詳細(xì)論述。值得一提的是，最高人民法院的有關(guān)司法解釋將“非法儲存爆炸物”解釋為“明知他人非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄爆炸物而為其存放的行為”，是違反通常刑法學(xué)意義上的學(xué)理解釋的。嚴(yán)格說。黃某的行為是同樣符合非法儲存爆炸物罪的犯罪構(gòu)成的。
　　
　　(三)黃某盜竊爆炸物和非法儲存爆炸物以及非法運(yùn)輸爆炸物之間是牽連犯的關(guān)系，必須按照“擇一重罪處斷”的原則進(jìn)行定罪處罰
　　必須客觀地看待黃某的行為本身是何種性質(zhì)，要根據(jù)刑法學(xué)上的罪數(shù)形態(tài)和罪數(shù)理論進(jìn)行分析，察看犯罪主體的行為是一行為還是數(shù)行為，判定其是只符合一個犯罪構(gòu)成要件還是符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件，再根據(jù)有關(guān)罪數(shù)的類型原理來確定罪數(shù)是一罪還是數(shù)罪，才能最終確定案件的定性和適用的罪名并進(jìn)行處罰。
　　從學(xué)理上理解，黃某非法運(yùn)輸爆炸物和非法儲存爆炸物的行為是選擇性罪名的關(guān)系，屬于法定的一罪，對此本來應(yīng)當(dāng)根據(jù)選擇性罪名“一行為定一行為，數(shù)行為定數(shù)行為”的歸罪原則，即按非法運(yùn)輸、儲存爆炸物罪進(jìn)行定罪。而現(xiàn)在根據(jù)司法解釋，只能將非法儲存爆炸物排除在罪名選擇之外。
　　但同時應(yīng)當(dāng)看到，黃某盜竊爆炸物行為與非法儲存爆炸物行為和非法運(yùn)輸爆炸物的行為是“為達(dá)到非法占有爆炸物意圖日后使用方便”這種目的支配下的一系列犯罪行為，非法儲存爆炸物行為和非法運(yùn)輸爆炸物的行為是盜竊爆炸物行為的后續(xù)行為和派生行為，它們之間存在原因和結(jié)果的關(guān)系，而且各自分別觸犯了不同的罪名。因此，盜竊爆炸物和儲存爆炸物、運(yùn)輸爆炸物之間符合牽連犯的特征，存在牽連犯的關(guān)系。本案應(yīng)當(dāng)根據(jù)“擇一重罪處斷”的原則進(jìn)行定罪處理。
　　通過比較《刑法》第125條第1款關(guān)于非法運(yùn)輸、儲存爆炸物罪和第127關(guān)于盜竊爆炸物罪的法條規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)，兩者關(guān)于量刑幅度的規(guī)定是完全一樣的。而且根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，兩者的犯罪起刑點和犯罪情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)也是相同的。在本案中，無論按何種罪名進(jìn)行處罰，在量刑幅度的檔次上都屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。
　　在這種等量齊觀的情況下，不是隨便擇一罪進(jìn)行處理即可，而應(yīng)結(jié)合全案犯罪事實和情節(jié)進(jìn)行全面考慮，使定性既尊重法理原則，又能真正準(zhǔn)確反映案情的本質(zhì)和特點。
　　綜上所述，筆者認(rèn)為，主行為決定案件的屬性，認(rèn)定盜竊爆炸物更符合案件本身的性質(zhì)和特點，按照盜竊爆炸物罪進(jìn)行定罪處罰更為恰當(dāng)。當(dāng)然，可以根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，考慮行為人確因生產(chǎn)生活需要，主觀惡性相對較輕，且本案沒有造成嚴(yán)重的社會危害，對其予以從輕或減輕處