以收養為目的搶劫兒童的行為應以非法拘禁罪定罪

　　一、基本案情
　　
　　趙某的姐姐膝下無子，一直想收養一個孩子。于是，趙某就糾集自己的好朋友邢某、馬某，經過預謀并踩點后，準備搶走史某出生不到10個月的女兒王某。2009年12月16日21時許，趙某三人以鄰居身份騙被害人史某打開房門，然后三人拿刀控制并捆綁史某，將史某的女兒搶走。數天后，公安機關將趙某3人抓獲，并將史某的女兒解救。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　該案發生后，趙某三人以收養為目的搶劫兒童的行為是否構成犯罪及構成何罪，引起了巨大分歧。
　　第一種意見認為該行為不構成犯罪。
　　第二種意見認為該行為構成拐騙兒童罪。
　　第三種意見認為該行為構成非法拘禁罪。
　　
　　三、評析意見
　　
　　(一)第一種意見以偏概全
　　該意見的具體理由是，搶劫兒童是為了自己撫養，不是為了出賣，因此不能構成《刑法》第240條的拐賣兒童罪；搶劫兒童行為雖然形式上似乎類似于綁架，但其主觀上并不具有向其父母或其他監護人勒索財物的目的，因此也不構成《刑法》第239條的綁架罪；由于兒童不是搶劫罪的犯罪對象，也不構成《刑法》第263條的搶劫罪。那么，這種行為是否構成《刑法》第262條規定的拐騙兒童罪呢?答案是否定的。理由是：雖然主觀方面有重合部分，但是客觀方面卻不一致。拐騙兒童罪的客觀行為是“拐騙”，即以欺騙、利誘等非暴力方法將兒童拐走，并不包括搶劫、搶奪等暴力強制的行為方式。故該行為不構成拐騙兒童罪。因此，從現行刑法的規定來看，搶劫兒童的行為雖然在客觀上有著比拐騙兒童更為嚴重的社會危害性，由于刑法中對此行為未明文規定為犯罪，故對該行為依法只能作無罪處理。我們認為，第一種意見以偏概全。該意見引用罪刑法定原則得出該行為不構成上述各罪是正確的，但是，否定該行為中的手段行為構成其他犯罪是錯誤的。比如，入室搶劫兒童后數天才被發現，那么，該行為就涉嫌非法侵入他人住宅罪、非法拘禁罪等。
　　
　　(二)第二種意見有有罪推定之嫌，違背了罪責刑相適應的原則
　　1.符合立法本意的擴張解釋并不違背罪刑法定原則。對罪刑法定原則的理解，不能僅從形式上看某種犯罪行為是否有法律的明文規定，更重要的是看現行法律的用語所反映的立法意圖?？v觀現代刑事法治的罪刑法定內容，雖然各國刑法禁止不利于被告人的類推解釋，但是允許符合實體正當程序的擴張解釋，即允許司法機關將條文上的詞義擴張理解至與日常用語的含義相當的范圍。罪刑法定原則不僅在立法層面上刻求形式公正，而且在司法層面上也要求達到實質公正。從形式公正上講，將“搶劫”兒童歸類于“拐騙”兒童的行為，似乎違背了絕對的罪刑法定原則。而實質公正強調行為的社會危害性，只要某種行為的社會危害程度達到或超過了現行刑法規定的某種含義相當的犯罪行為，就應追究其刑事責任。對于此類行為，如果刑法條文的用語在形式上沒有明文禁止，就可以從“舉輕以明重”的立法意圖進行擴張解釋，防止主觀惡性更大的犯罪行為人逃脫法律的制裁?！缎谭ā返?62條規定拐騙兒童罪的立法意圖是為了保護未成年人，禁止采取各種非法手段使未成年人脫離家長或其他監護人的呵護和撫養。因此，打擊搶劫、搶奪兒童的非法行為，并不違背刑法立法意圖，也符合罪行刑定原則的本質含義。
　　2.“舉輕以明重”應成為適用罪刑法定原則的現代刑事司法理念。從我國現行刑法分則關于具體犯罪的罪狀規定來看，立法模式主要表現為“舉輕以明重”和“舉重以明輕”兩種。“舉重以明輕”的原則主要適用于區分罪與非罪的場合，一般來說，依據相關司法解釋的定罪標準是容易掌握的。而“舉輕以明重”，則主要解決能否將現實中的某種危害行為擴張解釋為法定的行為類型中。由于刑法規定拐騙兒童罪保護的是家長或其他監護人對兒童的監護權、撫養權和教育權，而搶劫、搶奪、偷盜兒童的行為也同樣侵害了上述社會關系，它與拐騙兒童只是同一性質而危害程度不同的行為，既然刑法將危害程度較輕的拐騙兒童行為規定為犯罪，那么，比這種輕行為重的搶劫、搶奪兒童行為也應當是犯罪行為。從法律邏輯上講，如此理解不但最大限度地維護了社會利益，體現了法律的公平正義，而且防止觸犯刑律的人規避制裁，實現預防犯罪的目的。
　　3.擴張解釋“拐騙”行為符合刑法學中的解釋理論。我國刑法的立法本意和刑法理論并不禁止符合立法原意的擴張解釋。從社會關系的一致性和行為本質相同性的角度分析，搶劫、搶奪兒童的行為與拐騙兒童的行為在刑法意義上應該是等質的，所不同的僅是遞進的危害程度存有差異，立法用語上的舉輕以明重，顯然不排斥對重行為也可適用性質相同的輕行為法條?；趯Ψ傻闹覍嵑褪聦嵉墓珨啵瑢尳?、搶奪兒童的行為以拐騙兒童罪追究刑事責任，并在法定刑幅度內酌情從重處罰，既不違背防錯糾偏的罪刑法定原則，也不違背體現立法本意的擴張解釋理論。
　　可見，第二種觀點的依據就是“舉輕以明重”地擴張解釋罪刑法定原則和“拐騙”行為含義。這種擴張解釋雖然有其合理性，但是，該解釋既有有罪推定之嫌，又違反了刑法的罪責刑相適應這一基本原則。試想，與拐騙兒童相比，社會危害性更強的搶劫兒童的行為即使被定罪，也只能按拐騙兒童罪定罪量刑，這明顯不符合罪責刑相適應原則。
　　
　　(三)對第三種觀點的辨析
　　我們贊成這種意見，理由具體如下：
　　有人認為，本罪的對象必須認識到自己被剝奪自由的事實，那么，精神病患者和嬰兒因失去意識或沒有意識，而不能成為非法拘禁的犯罪對象。但依通說，既然法律上對非法拘禁的被害人未作任何限制，那么，可以是依法享有人身自由的任何公民，本罪行為的成立并不需要作為本罪對象的被害人意識到自由被束縛。精神病患者和嬰兒由于自身的生理或者病理原因，不具備自由支配自己行動的能力，但是，他們仍有權獲得其監護人或者親友幫助，從而具有在一定空間活動的自由。而對精神病患者、嬰兒實施非法拘禁，無疑便剝奪了他們享有上述自由的可能，實質上也就是剝奪了他們的人身自由。當然，在肯定精神病患者、癡呆者和嬰兒能夠成為非法拘禁罪對象，以保障他們應有的人身自由的同時，也要注意保障他們監護人的監護權?？梢姡瑩尳賸雰菏蛊潆x開監護人這一行為可以構成非法拘禁罪。
　　表面上看，這樣定罪量刑有違反罪責刑相適應原則的嫌疑，但其實并不違背。趙某三人行為可分為手段行為和目的行為，根據罪刑法定原則，該目的行為不構成綁架罪、拐賣兒童罪和拐騙兒童罪，那么，我們可以在不進行擴張解釋的情況下，對該行為中非法拘禁被害人這一手段行為進行單獨刑法評價，并認定其構成非法拘禁罪。這并不違反罪責刑相適應原則。至于沒有按從一重處理原則的牽連犯來定罪量刑，是由于法律自身不完善所致，這是法治建設的應有代價，不能轉嫁于他人，這個處理方式雖是無奈的，但卻是合法