從理論到實踐的司法審查路徑

　　案名：唐某等三人共同強奸案
　　主題：共同強奸犯罪中中止者同樣構成既遂
　　
　　法院查明事實和認定的理由：2007年8月29日凌晨1時許，被告盧某甲、盧某乙以找小姐供被告人唐某奸宿為由，將女青年陳某由孝感市城站路“某某娛樂城”脅持到孝感市園林路“百花賓館”二樓201房間，并拿走陳某的手機。首先由被告人唐某試圖強行對其奸淫，因被害人不從，同時因被告人唐某接到女朋發電話后離開而未得逞。其后被告人盧某甲、盧某乙分圳對被害人陳某實施了強奸。案發后，被告人盧某甲被當場抓獲。被告人盧某乙歸案后，協助公安機關抓獲了同案犯唐某。法院認為，被告人唐某強摸被害人上身，并著于強行與其發生性關系，雖因主觀意志以外的原因未能得逞，其行為已構成強奸罪(未遂)，被告人盧某甲、盧某乙違背婦女意志強行與其發生性關系，其行為均構成強奸罪，根據《刑法》第236條第1款(強奸罪)、第25條(共同犯罪)、第23條(犯罪未遂)、第68條(立功)之規定，判決被告人唐某犯強奸罪(未遂)，判處有其徒刑3年，被告人盧某甲犯強奸罪，判處有其徒刑4年，被告人盧某乙犯強奸罪，判處有期徒刑3年。
　　檢察院認為：法院認定唐某的行為為強奸犯罪未遂與事實和法律不符，對三被告人量刑畸輕，應當抗訴。理由是：(1)三被告人有共同犯罪的預謀和故意，并共同將女青年脅持至百花賓館201房間內，并由盧某乙安排并威脅，南三名被告人對被害人實施了奸淫行為。(2)根據《刑法》第25條關于共同犯罪的規定，基于三被告共同的犯罪故意，只要有一名被告人對被害人實施了共同故意的犯罪行為，余人應當全部視為犯罪的共犯，因此被告人唐某對被害人的行為應當以共犯論。(3)有證據證實被告人唐某對被害人實施了奸淫行為：①有被害人的陳述證實其實施了強奸行為。②有被告人盧某乙在公安機關作的供述證實③有被告人盧某甲在公安機關作的供述證實。
　　抗訴理由之法理評析：檢察機關的三條抗訴理由歸納起來是兩個方面：即法律和事實。根據《刑法》第25條之規定，三被告構成強奸罪的共同犯罪：同時有證據表明唐某實施了奸淫行為，構成犯罪既遂。從法律上看，法院判決雖然沒有明確認定為共同犯罪，但判決依據引用了《刑法》第25條，這表明法院也認為三被告構成共同犯罪，分歧主要體現在唐某的行為是否構成犯罪既遂。如果從抗訴理由來看，證據還不確實充分：被告人盧某甲、盧某乙雖都在房間內。但并未親眼看見庸某與被害人發生關系即使共同犯罪中的其他被告人供述可以作為證明其中某一被告人犯罪的證據，此案中仍有疑問。剩下來的就是被害人陳述和被告人唐某的供述，兩者各執一詞，相互矛盾，如何采信值得思考，按“存疑時有利于被告”的原則，法院認定唐某為強奸未遂似乎并無不當。
　　但是，此案既然是共同犯罪，我們就要鉆研一些共同犯罪的相關理論，尋找處理此案的理論依據。我國刑法關于共同犯罪的規定比較簡單，必須從理論上尋求支持。關于共同犯罪中各共同犯罪人的責任承擔，我國通說實行“部分行為之整體責任”的原則，具體到故意犯罪形態上，就是“實行犯既遂，全體既遂”。什么是通說的界定標準呢?國家司法考試的觀點就是。按照上述理論，認定唐某的行為構成強奸既遂就有了理論依據，而不必在證據和事實問題上反復糾纏，如此才能化繁為簡。
　　弄清了理論問題，還有必要下功夫去尋找一些案例加以印證以增強說服力。我國雖然沒有建立真正意義上的案例指導制度，但得到最高法院相關業務部門認可的案例仍然具有重要的參考價值，筆者通過陳興良教授的《判例刑法學》一書，找到了《輪奸中個別人未完成強奸行為之定性研究》一節，作者分別分析了《人民法院案例選(刑事卷)》1992-1996年合訂本)的姜濤案和《刑事審判參考》第20輯(2001年)的施嘉衛案。前案的結論是共同強奸犯罪中未完成者成立未遂，后案的結論是共同強奸案中放棄者不成立中止，而同樣構成既遂。陳興良教授在贊同通說“部分行為之整體責任”原則的前提下，認為類似強奸犯的“親手犯”，共同犯罪時，由于其實行行為不具有可替代性，應作為部分行為之全體責任的一種例外，單獨成立未遂與中止，即“親手犯之共同正犯既遂與未遂形態并存”。而就在筆者寫作本文時，讀到了《對“親手犯之共同正犯既遂與未遂形態并存說”的質疑》一文，受到更多啟發。沿著這一思路繼續學習和思考，理論水平應當有所提高。
　　
　　案名：胡某某、夏某某騙取貸款案
　　主題：騙取貸款罪挪用公款罪法條競合
　　
　　法院查明的事實和認定理由：被告人胡某某是中國農業銀行某縣支行清收部的辦事員，被告人夏某某是該支行城西分理處的信貸員。2003年12月，被告人胡某某因購買兩間門面房，需付購買款68萬元，找到夏某某借錢。二人商議以他人名義從縣農行騙取貸款。由夏某某負責收集整理借款人信息資料、抵押物等資料，胡某某負責騙取領導簽字。2004年4月23日貸款審批后，被告人夏某某借高幼安、金繼杰、潘忠平、王想年4人名義從農行各貸款8萬元，共計32萬元。被告人夏某某征得胡某某同意，將貸款借給建筑工頭祁紅斌使用，祁于2005年10月將此款還給了被告人胡某某，胡用于支付自己的購房款。2006年，銀行在此筆貸款逾期未還的情況下，將其列為可疑等級的不良貸款轉入銀行清收部，案發后胡某某退出本息36萬元。
　　法院認為，挪用公款是指行為人利用主管、經手、管理公款的便利條件而將公款挪用的行為。被告人胡某某、夏某某只是銀行的一般工作人員，不是公款的主管、經手、管理者，對于發放貸款沒有決定權，夏某某所利用的是其手上有相關人員的信息便利，方法是采取冒用他人身份、抵押等文本資料，目的是騙取貸款的使用權。《刑法修正案(六)》第10條規定：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失或者有其他嚴重情節的”構成騙取貸款、票據承兌、信用證、保函罪。被告人在申請貸款時虛構了他人貸款事實，提供了貸款申請似證明，屬欺騙行為，與其銀行工作人員沒有必然聯系，對照犯罪構成，其行為定騙取貸款罪恰當準確。被告人胡某某為取得貸款與被告人夏某某商議后，冒用他人名義收集整理相關資料，找銀行相關負責人審批后騙取貸款，并打入他人賬戶借給他人及本人使用，且長期不予還本付息；被告人胡某某作為銀行清收部工作人員，明知貸款是自己使用，還將其列為不良貸款而不清收，使銀行貸款長時間未能收回，給銀行造成損失，二被告人的行為均已構成騙取貸款罪。對二人各單處罰金2萬元。
　　檢察院認為：法院上述判決認定事實錯誤，適用法律不當，量刑畸輕，應依法抗訴。抗訴理由為：被告人夏某某所在單位是中國農業銀行縣支行城西分理處，此單位具有發放貸款的權力，同時，被告人夏某某是此分理處的信貸員，對貸款申請具有初審的權利(職責)。當被告人胡某某向被告人夏某某借錢時，被告人夏某某提出用辦理貸款的方式予以解決。之后，被告人夏某某提供了貸款申請的假證明，雖然此行為具有一定的欺騙性，但作為信貸員的夏某某，一方面提供假的證明，另一方面又以信貸員的身份進行初審，正是由于經其初審后，貸款申請才得以審批。如果夏某某沒有利用職務上的便利，這些假的貸款證明在初審時就不能通過。故此危害結果的發生與被告人夏某某利用了其職務上的便利有必然聯系。挪用公款罪與騙取貸款罪侵犯的都是公款的使用權，但挪用公款罪的主體是特殊主體，而騙取貸款罪的主體是一般主體。本案中被告人夏某某是同家工作人員，其利用職務上的便利，以貸款的形式將公款挪作他用，其行為符合挪用公款的犯罪特征。被告人胡某某與夏某某有共同的預謀行為，屬于共同犯罪，應當以挪用公款罪追究其刑事責任。法院定性錯誤，量刑畸輕。
　　抗訴理由之法理評析：對于此案的基本事實，檢、法并沒有原則性的分岐，而且都認為是共同犯罪。主要分歧點在于，法院認為此案不屬于特殊主體才構成的職務犯罪，理由是被告人的欺騙行為與其職務無關。檢察院認為此案是職務犯罪，主要是其中的被告人夏某某利用了初審信貸的職務便利，同為銀行工作人員的胡某某雖然沒有利用職務之便，但因與夏某某共謀而成立挪用公款罪的共犯，這是抗訴理由著重強調的。
　　那么，如何分析類似本案與兩個以上刑法分則條文都密切相關的案件呢?正確的方法就是注重犯罪之間的競合問題，用競合理論達成共識解決疑難。正如張明楷教授所言：“刑法所規定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限，大部分犯罪之間并不是非此即彼的關系，一個案件事實完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣模糊性等特征，使得一個案件事實符合多個構成要件的現象極為普遍。在這種情況下，刑法理論與司法實踐不應為了區分兩罪之間的界限而隨意添加構成要件要素，相反，應當承認一個案件事實可能觸犯多個罪名”。張明楷教授所講的就是犯罪競合現象。陳興良教授在新近出版的《教義刑法學》中更是用專章探討了犯罪競合問題。犯罪競合有法條競合和想象競合兩種類型。聯系本案，主要涉及法條競合問題。被告人胡某某、夏某某的行為既符合騙取貸款罪的相關規定，也符合挪用公款罪的相關規定，屬于比較典型的法條競合案件。
　　首先，從犯罪侵害的法益來看，是公款的正當用途。挪用公款和騙取貸款罪二者相同。其次，從客觀方面來看，都包括弄虛作假的欺騙手段。騙取貸款要“騙”，挪用公款也可以是“騙”。再次，從主觀方面來看，兩罪都是出于故意。最后，從犯罪主體來看，挪用公款是特殊主體，但具有國家工作人員身份的人也可以成為非職務犯罪的一般主體。兩者在這個意義上并無直接區分的意義。
　　至于本案中的被告人采取弄虛作假的欺騙手段是否與其身份和職務相關既不能完全肯定也不能簡單否認。一是二被告人作為銀行工作人員才能了解掌握相關貸款人的信息資料，夏某某才能順利完成貸款初審；二是僅有此又難以把貸款辦下來，還必須其他環節的“配合”，這就是胡某某出面獲得審批；三是從騙取貸款罪之規定來看，貸款之所以能夠騙取又不一定非得由銀行工作人員利用職務便利才能完成，這又似乎可以否定二被告人利用了其職務便利。因此將此案視為法條競合是妥當的。
　　對于法條競合的犯罪，理論上通認的處理原則是：特別法優于普通法，全部法優于部分法，重法優于輕法。按照這一原則，此案定挪用公款罪是適當的。
　　
　　案名：吳某、王某詐騙案
　　主題：轉移占有的行為類型
　　
　　法院查明的事實和認定理由：2009年12月4日，吳某、王某按照前一晚的商定，駕駛鄂K34581黑色“瑞達起亞”轎車，至城中解放街被害人胡澤紅經營的副食店，以購煙為由，將共計10051元的香煙248條裝上該車。而后被告人王某假意與該店老板胡某某的妻子李某某結賬，被告人吳某則借機駕車緩行，當裝著香煙的轎車行至路口轉彎處時，被告人王某見狀假借上車拿錢，竄上該車逃離。法院認為，被告人吳某、王某相互糾合，以購煙為由采取欺騙的方法，虛構交易事實，使被害人認識上產生了可獲利的錯覺，主動將自己所有的價值人民幣10051元的香煙交付給二被告人并裝上了轎車，這一過程，二被告人主觀上并無意圖秘密竊取，也沒有實施秘密竊取的行為，完全符合詐騙罪的構成特征。以詐騙罪對二被告人分別判處有期徒刑1年、并處罰金2萬元和有期徒刑6個月緩刑1年、并處罰金2萬元。
　　檢察院認為：二被告人的行為構成盜竊罪，法院定性錯誤，量刑不當，應予抗訴。理由是：用欺騙方法占有財產是詐騙罪區別其他侵犯財產罪的主要特征，成立詐騙罪所要求的欺騙手段分解開來看，是三個階段的有機結合，差一個環節都可能導致定性不準。第一階段是行為人使用了欺騙的方法；第二個階段是被害人因受騙陷入錯誤的認識之中：第三個階段是被害人在錯誤認識的支配下作出了處分財產的行為。本案中關鍵在于被害人是否自愿處分了財物，這是詐騙罪區分于盜竊罪的關鍵。從案情看，價值數額巨大的香煙占有關系的改變并不是因為被害人陷于錯誤認識而自愿交付被告人的。財物脫離被害人是因為被告人開車將香煙拖走才得以實現的。
　　抗訴理由之法理評析：本案事實證據都沒有歧異，主要的分歧點在于如何定罪。在筆者看來，除了上述法、檢兩家關于盜竊和詐騙兩個罪名外，還有一個“搶奪罪”應當一并考慮進來加以分析。
　　陳興良教授對我國刑法中財產犯罪的種類作了一個簡明的勾勒，給人以啟發：
　　
　　上圖中，交付罪與取得罪的根本區分。就在于交付是他人基于認識錯誤而處分財物(詐騙罪)或者他人脅迫而不得不交付財物(敲詐勒索罪)。在這種情況下，都是基于對方意思的交付。而取得罪，無論是盜竊還是搶劫與搶奪，都是違反對方意思而取得他人財物。由此可見，如何轉移占有，不僅是詐騙罪與盜竊罪區分的關鍵，而且是“交付型犯罪”與“取得型犯罪”的區分關鍵。檢察機關抗訴理由正確注意到了轉移占有是否“自愿”問題，但忽視了同為“取得型”財物犯罪中“盜竊、搶劫、搶奪”之間的手段和方法差別，未能透過案情把握被告人取得財物的“行為類型”的實質。此案行為人在光天化日下，當著被害人的面，趁其不備，將裝在車上的香煙“奪取”，似乎更符合搶奪罪的本質特