互聯網并購未亮紅燈

　　2011年9月1日實施的《商務部實施外國投資者并購境內企業審查制度規定》引起了并購相關利益者的一致恐慌。英國《金融時報》更以“商務部新規監管互聯網并購”為題聲稱并購安全審查新規涉及互聯網業的外資并購。然而，對此恐慌者大多是出于對外商投資產業政策的不了解。中國關于外商投資的法律體系相當復雜，就某一細分行業而言，可能涉及諸多的法律交叉適用及行政部門的交叉管理，只有準確把握這些規定，才能對并購安全審查新規作出正確的解讀。
　　
　　互聯網不在并購安全審查范圍
　　
　　根據國務院辦公廳《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（國辦發〔2011〕6號文），并購安全審查范圍為并購后外資可能取得實際控制權的關系國防安全的企業；關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造等企業。不屬于上述七大行業范圍，或者雖然屬于上述七大行業范圍，但外資不可能取得實際控制權的，不屬于并購安全審查范圍。
　　盡管七大行業細分尚待有權機關作出具體的解釋，但是顯而易見，唯一能與互聯網沾得上邊的是“關鍵技術”。依據1997版《外商投資產業指導目錄》、2011版外商投資產業指導目錄征求意見稿及行業經驗，關鍵技術是指測繪技術；人體干細胞、基因診斷與治療技術；大地測量、海洋測繪、測繪航空攝影、行政區域界線測繪、地圖編制中的地形圖編制、普通地圖編制的導航電子地圖編制技術。這些技術列入了《外商投資產業指導目錄》限制類或禁止類。互聯網的基礎技術屬于信息產業技術，在《外商投資產業指導目錄》中，要么屬于鼓勵類，要么屬于允許類。因此，將互聯網業目前所使用的技術納入“關鍵技術”是困難的。
　　互聯網行業是一個通俗的說法，法律術語為增值電信業務，從事增值電信業務需要取得《中華人民共和國增值電信業務經營許可證》（簡稱ICP證）。中國對該行業的外資實行準入制度，具體表現在，要求外國投資者必需是電信運營商并具備良好的業績，持股比例不能超過50%。
　　互聯網的核心不在于技術，而在于傳播，在于用戶體驗。互聯網與傳統行業的結合，產生了類如電子商務、在線支付、新聞傳播、視聽節目服務等互聯網形態。從現有的法律法規及行政管理實踐來看，目前中國政府已經出臺了《電信管理條例》、《外商投資電信企業管理規定》，而對于不同類別的互聯網業，也有不同行業內法規在監管，如互聯網視聽節目服務適用《互聯網視聽節目服務管理規定》，新聞網站適用《互聯網新聞信息服務管理規定》，基于互聯網的在線支付適用央行《非金融機構支付服務管理辦法》及《實施細則》等。在這些法律體系之下，政府對互聯網行業的管理行之有效，并未危及到國家安全。
　　因此，無論是國辦發〔2011〕6號文，還是商務部并購安全審查新規，互聯網行業都未列入并購安全審查范圍。
　　
　　協議控制不違法但需加強監管
　　
　　2009年6月22日，商務部等六部委發布的《外國投資者并購境內企業的規定》中，明確了外資并購內資的兩種形式，即股權并購和資產并購，協議控制（VIEs）并不屬于該規定規范的并購方式。商務部并購安全審查新規將“協議控制”明確為外資并購內資的第三種形式。安全審查新規明確，外國投資者不得以任何方式實質規避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協議控制、境外交易等方式。同樣需要指出的是，并不是所有的協議控制都納入安全審查的范圍，只有涉及“國辦發〔2011〕6號文規定的七個行業范圍的協議控制才實施安全審查。
　　一般說來，協議控制（VIEs）下的內資公司的實際控制人為外國企業或自然人。在VIEs模式下，境內企業的經營決策、財務、人事、技術等實際控制權轉移給外國投資者，這是基于協議控制的操作手法所決定了的。協議控制的操作方式一般為：外國企業在中國內地設立一外商獨資企業，外商獨資企業與內資企業（牌照公司）簽署一系列技術服務、管理、信息服務、設備租賃及其他相關協議。外商獨資企業也會通過該等協議，取得內資企業全部股權的優先購買權、抵押權、經營控制權等，以實現對內資企業（牌照公司）的經營、利潤等方面的有效控制。而對于準備通過協議控制方式實現境外IPO的公司來說，操作方式稍微復雜些。
　　協議控制并不違反中國法律。有人認為“協議控制”屬于《民法通則》第58條的“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，外資通過協議控制的方式達到進入中國限制類或禁止類市場的目的。筆者認為，這種說法不成立，原因有三：
　　根據私法的普遍原則，法無明文禁止則應視為許可。在中國法律沒有明確禁止外資采用協議控制形式進入中國市場的情況下，應理解為允許這種操作方法，除非法律有明確禁止性的規定。
　　協議控制方式之所以受到外資進入中國限制類市場的普遍歡迎，是因為這種模式在實踐中得到了中國政府的默許。從新浪、盛大、百度，到上市不久的土豆、世紀佳緣，在美國納斯達克上市的中國互聯網公司無不采用協議控制的模式，可以說，沒有中國政府的默許，這些中國公司要想在美國上市是完全不可能的。這種默許行為必將對法院審理類似案件產生深刻而實質性的影響。同時，無論國辦發〔2011〕6號文還是商務部并購安全審查新規，都未否定協議控制的效力。
　　目前僅有一部法規明確了協議控制需要進行審查，這就是商務部2011年53號文，盡管這僅是一個部門規章。根據53號文，如果外資采用協議控制方式并購屬于國務院辦公廳2011年6號文規定的七種并購安全審查的范圍時，首先應提交商務部進行安全審查。根據法不溯及既往的原則，安全并購審查新規實施前的協議控制行為并不受該法約束，除非商務部認為該等交易已經或可能對國家安全造成重大影響，在這種情況下，安全審查程序啟動者是商務部，而非并購當事人。同時，筆者預測，根據國務院辦公廳2011年6號文及央行《非金融機構支付服務管理辦法》第九條規定，外商以協議控制方式投資或并購金融機構及非金融支付機構，也將在不久的將來納入安全審查范圍。
　　綜上，只有屬于國辦發〔2011〕6號文規定的審查范圍的行業，且外國投資者可能取得實際控制權的情形下，才會啟動并購安全審查程序；互聯網業不屬于外資并購安全審查的范圍；外資協議控制方式并購內資企業的行為并不違反中國法律。相反，它得到了監管部門的肯定。
　　（作者系上海大邦律師事務所執業律師）