外國勞動者在華勞動爭議處理機制研究

摘要：近年來，產生于在華外國勞動者與用人單位之間的勞動爭議大量增加。這類勞動爭議的特征主要表現為爭議標的的金額數較高、調解難度很大，維權過程中的外國勞動者時常遭遇到法律、語言的障礙，以及無證外國勞動者的勞動權利被忽視等。對此，應完善有關外國勞動者勞動爭議的勞動法律制度，規范外國人就業制度，建立針對性的咨詢幫助制度等，以保障在華外國勞動者的勞動權利。

關鍵詞：外國勞動者；勞動爭議；處理機制；勞動權利

中圖分類號：F272.92；DF474 文獻標識碼：B

在經濟全球化的大背景下，隨著我國經濟的蓬勃發展，社會投資、就業環境的不斷完善，越來越多的外國勞動者選擇來中國就業。據統計，持外國人就業證在中國工作的外國人，到2006年末是共18萬人，到2007年末是共21萬人，到2008年末是共21.7萬人，到2009年末則已經達到22.3萬人①。與之密切相聯的是，隨著外國勞動者的數量不斷增多，其與用人單位的勞動爭議也隨之迅速增加②。外國勞動者及其勞動爭議所具有的某些特殊性，我國目前的勞動法律、法規中欠缺相應的規范，如何進行有針對性的處理仍有許多不甚清楚甚至空白之處，致使外國勞動者在中國的勞動維權之路頗為艱難。

一、外國勞動者的界定及在中國的就業特征

1．外國勞動者的界定。國內外有多種對于外國勞動者的表述。有稱為外籍勞工（foreign worker），也有稱作謀職移民（migration for employment），或有稱作移民勞工（migrant worker）。根據聯合國國際勞工組織1990年通過的《所有移民勞工及其家庭權利保障國際公約》（《International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families》）第2條，將外國勞動者稱為移民勞工，指在某個并非為該國國民的國家，準備、正在或曾經從事有償活動的人。

在我國目前的有關外國人在中國就業管理的相關法律法規中，僅有與“外國勞動者”相似的表述。最直接的法律規定是在1996年1月22日由勞動部、公安部、外交部、對外貿易經濟合作部聯合頒布的《外國人在中國就業管理規定》。該規定的第二條對外國人及外國人在中國就業作出了界定：規定所稱外國人，指依照《中華人民共和國國籍法》規定不具有中國國籍的人員。本規定所稱外國人在中國就業，指沒有取得定居權的外國人在中國境內依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為。從中可以看出，認定在中國就業的外國勞動者的標準是沒有取得定居權的外國人。而在中國取得了定居權的外國人，即使不具有中國國籍③，也不屬于該規定所指的外國人在中國就業的情形，因之可以認為不屬于外國勞動者。

從以上規定也可以推斷出，持有中國護照定居國外，取得前往國定居許可的人員在中國境內依法從事社會勞動并獲取勞動報酬的行為以及在中國內地就業的臺、港、澳人員都不屬于外國勞動者。更顯而易見的是外國人如果在中國設立公司成為投資者則也在外國勞動者的范圍之外。

有待討論的一種特殊情況，國外的母公司派遣到中國的子公司或其代表處工作的外國人能否屬于《外國人在中國就業管理規定》中的外國人就業范圍。

2.外國勞動者在中國的就業特征。外國勞動者在中國的就業情況主要表現為以下幾個特點：一是外國勞動者在中國就業的人數逐年增長、速度迅猛。以上海市為例，1996年，本市按照原勞動部規定，開始全面管理外國人就業工作，并于當年為 5 000名在滬外國人頒發了外國人就業證，這一數據到目前已經約有6萬之眾，年增長率超過了20％；二是就業分布較為集中，主要分布在東南沿海和中心城市，比如上海、北京、廣東、大連、江蘇等，內地少，尤其是西北更少［1］。這主要與外國在中國的投資相關，通常外資企業聘用外國勞動者比較多。不過，隨著沿海城市和中心城市勞動力成本和其它生產成本的不斷提高，許多外企選擇向內地轉移，這也會使一部分外企勞動者向內地轉移。三是外國勞動者多來自歐美日等發達國家，文化水平一般較高，多在三高（高技術、高管理或高技能）崗位工作，勞動收入也相對較高。據統計，在深圳就業的外籍從業人士60%具有本科以上學歷，其中碩士占到15%［2］。隨著中國經濟發展的輻射力的增強，普通勞動者如中東和非洲等地的發展中國家人士也開始涌入中國務工，以及由于近年中國出口貿易的復蘇和中國南方工人的短缺，致使從相鄰國家如越南來中國的移民的數量上升（不管這些移民是合法還是非法的），從而使普通勞動者在中國的外國勞動就業者中的數量有所上升，非技術工人在中國的數量和外國勞動者的職業結構也在發生改變④。

二、外國勞動者勞動爭議處理的相關法律規定

對于外國勞動者的勞動爭議的處理主要是依據《外國人在中國就業管理規定》。其中的第八條規定：在中國就業的外國人應持職業簽證入境(有互免簽證協議的，按協議辦理)，入境后取得《外國人就業證》和外國人居留證件，方可在中國境內就業（例外情況）。即取得《外國人就業證》和外國人居留證件是外國勞動者在我國與用人單位建立勞動關系的前提條件。第二十六條規定：用人單位與被聘用的外國人發生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》處理。除此之外，我國的勞動法律法規如《勞動法》、《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》等都沒有涉及外國勞動者的具體條文。

不過這也許并非是立法者們的有意遺漏，而恰恰是中國加入世界貿易組織后，對國民待遇原則的完全遵循。因而從立法意圖上來說，外國勞動者在中國遭遇勞動爭議也是與普通中國勞動者一樣，依照《勞動法》和《勞動爭議調解仲裁法》及相關的配套規定進行操作，只是要滿足《外國人在中國就業管理規定》規定的前提條件。

實際上，在具體操作中，我國的各省市勞動爭議仲裁機關和法院也是以這一標準作為受理勞動爭議案件的條件。如上海市高級人民法院和上海市勞動局在1996年發布的《關于審理勞動爭議案件若干問題意見》（滬高法［1996］241號）就曾明確規定：外國人和港、澳、臺人員未經獲準，擅自就業發生糾紛的，勞動爭議仲裁委員會和人民法院均不予受理。廣東省高級人民法院和廣東省勞動爭議仲裁委員會發布的《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》（粵高法發［2008］13號）中的第十八條也規定：外國人、港澳臺地區居民在中國內地就業產生的用工關系應按勞動關系處理。外國人、港澳臺居民未依法辦理《外國人就業證》、《臺港澳人員就業證》的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區居民已經付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。又如在山東省高級人民法院、山東省勞動爭議仲裁委員會和山東省勞動人事爭議仲裁委員會聯合發布的《〈中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法〉和〈中華人民共和國勞動合同法〉若干問題的意見》（魯高法［2010］84號）中，對有關勞動爭議的受理范圍做出補充性規定，即可以將下列爭議作為勞動爭議案件受理：（1）依法辦理《外國人就業證》的外國人與用人單位因用工發生的爭議。（2）依法辦理《臺港澳人員就業證》的臺灣居民、香港和澳門居民中的中國公民與用人單位因用工發生的爭議。

三、外國勞動者的勞動爭議的主要特點

1．勞動爭議案件，特別是有關勞動報酬爭議的案件，不僅數量逐步增多，且糾紛的復雜性增強，處理的難度增大。據報道，在涉及外國勞動者的勞動爭議案件中，有關勞動報酬爭議的數量最多，約占總數的5成，其他包括保險福利、經濟補償爭議等。基于外國勞動者在中國就業的三高特性，大部分外國勞動者的崗位薪水高于中國普通勞動者，同時通常還能享受到較好的企業福利待遇，包括房貼、交通補貼、醫療補貼、子女教育補貼等各類獎金。因而，一旦外國勞動者與用人單位發生勞動爭議，訴訟的標的相對于中國勞動者來說要高很多，有些勞動爭議標的甚至達到上百萬。

然而，我國《勞動合同法》第四十七條規定卻對經濟補償的金額作了限制。規定勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公布的本地區上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經濟補償的標準按職工月平均工資三倍的數額支付，向其支付經濟補償的年限最高不超過十二年。企業按這一標準來支付經濟補償金完全合法，但對工資普通高于中國勞動者的外國勞動者來說差距則相當之大。這也直接導致了這類爭議案件中外國勞動者難以接受調解結果，而選擇不斷上訴以期達成自己的愿望。

再之，與過去沒有法律法規規定外國勞動者可以享受與中國勞動者相同的社會保險不同，新的《社會保險法》第97條規定外國人在中國境內就業的，參照該法規定參加社會保險。而社會保險對外國勞動者開放之后，也極有可能遇到類似上述勞動經濟補償金額方面的沖突。

2．外國勞動者申請勞動爭議時遭遇法律、語言障礙。雖然近年來我國的勞動法律體系不斷完善，但總體而言，現階段的勞動法律體系龐雜，法律法規、行政規章、臨時性行政決定、大批的地方性規章或規范性文件，甚至是企業內部的規章制度等都是勞動爭議處理中常常需要依賴的調處依據。而除了基本的勞動法律法規之外，其它繁雜但對于維權非常重要的法律法規大多并沒有被翻譯成其他語言。即使我國的外國勞動者的文化水平較高，要了解這些相關規定的途徑也非常少。實際上，在外國勞動者中能完全讀懂中國法律法規的恐怕為數不多。所以有一部分情形，就是當外國勞動者認為合法權益受到侵害時，想通過勞動仲裁來維護自己的權益時，經常發生要申請勞動仲裁時卻發現已經過了仲裁時效，以及外國勞動者本以為保留了維權的“加班證據”，卻由于不清楚相關法律規定，“證據”無法被采信等情況。

此外，我國的勞動爭議處理實行“一調一裁二審”以及“先裁后審”的制度設計，調、裁、審機構各不相同，如果一件勞動爭議打完全程，外國勞動者需要克服語言障礙，與不同的機構進行接觸，這也相應地增加了外國勞動者維權的負擔。同時，勞動爭議走完全程所需的時間有時長達1-2年，有部分外國勞動者在等待判決結果中途則可能面臨簽證到期需要回國的問題。一旦出現這種情況，判決作出后如何執行或能否保證執行都是目前需要解決的問題。

3．無證外國勞動者申請勞動爭議的權利受限。隨著外國人在中國就業人數的不斷攀升，無就業證的外國就業者也越來越多，進而這些就業者與用人單位發生的爭議也不斷增加。根據上海市勞動爭議仲裁委員會的統計，2006年上海市因外籍員工未辦理就業證或辦理就業證已失效的來申請仲裁作出不予受理的比例為25%左右［3］。按《外國人在中國就業管理規定》規定，外國勞動者在中國與用人單位發生勞動爭議時，必須已經辦理了就業證才能獲得《勞動爭議調解仲裁法》和《勞動法》的規定申請勞動爭議，否則只是按雇傭關系申請民事救濟。

然而，無就業證的外國勞動者與用人單位發生爭議的處理結果，根據我國《民法通則》關于雇傭關系的規定處理，用人單位不需要承擔勞動法上的用人單位責任，也就不需要向外國勞動者支付解除勞動合同等的經濟補償金。也就是說，用人單位使用無證外國勞動者時所要承擔的責任要遠低于合法用工時所承擔的責任［4］。這無疑將引導以追求效率為導向的用人單位在選擇外國勞動者時傾向無證勞動者。

四、外國勞動者勞動爭議處理機制的完善

全球化的興起使得國與國之間的人力流動變得更頻繁且更便利，勞動者跨國從事勞動也成為越來越普遍的現象，許多國家都引入了外國勞動者。雖然外國勞動者的就業及勞動爭議之解決在每個國家多少會面對一些問題，但每個國家對外國勞動者的政策、法令應該建立在本國的國情之上。

在外國勞動者問題上，我國與世界上勞動立法較為完善或發達的國家或地區最為顯著的一點不同是：這些國家或地區之所以引進外國勞動者，主要是為了滿足國內經濟發展或人口老齡化之需要，在補充性與限業限量之原則上引進一些基層或體力勞動力。如我國香港地區的“菲傭”，又或臺灣地區將外籍勞工分為藍領外勞和白領外勞。這些國家或地區的立法也多是從低端外國勞動者的視角出發。而我國雖然經濟快速發展，但勞動力尤其是低端、體力勞動力卻是供應豐富⑤。這一不同決定了為防止勞動力就業市場受到影響，我國在今后較長的一段時間內外國勞動者的引進只應該是《外國人在中國就業管理規定》所規定的中國有特殊需要的外國勞動者。進而，外國勞動者勞動爭議之完善分析也應該建立在此基礎之上。具體而言，可以從以下幾方面進行改進：

1.完善外國勞動者勞動爭議的勞動法律制度。根據世界貿易組織的國民待遇原則以及國際勞工組織的核心勞工基準，本文認為并沒有必要制定專門針對外國勞動者勞動爭議的法律法規，而只需在我國現有的勞動法律框架內，可根據在中國就業的外國勞動者的特殊情形增設專門性的特殊條款。根據現階段外國勞動者勞動爭議多集中在外國勞動者與用人單位在勞動報酬和經濟補償等方面，深入調查研究《勞動合同法》第47條的規定適用外國勞動者的合理性與正當性，畢竟三高特質的外國勞動者為用人單位和中國作出了不少的貢獻。在此基礎上，可適當調整該條有關經濟補償的金額標準。

此外，為避免外國勞動者因為勞動爭議時間過長，而在爭議結束之前即已回國，面臨勞動爭議結果無法有效執行的問題，可以在《勞動爭議調解仲裁法》或是其他法律法規中確立允許外國勞動者在爭議結束后再離開中國的規則，又或是規定具體的措施，如通過專業事務所寄送經濟補償金等，保證外國勞動者在國外也能實現勞動爭議中的權利并承擔相應義務。

2.建立針對外國勞動者的咨詢幫助制度。即使是三高特質的外國勞動者仍然是“外國”勞動者，他們與用人單位，尤其是異國他域的用人單位發生勞動爭議時，在語言溝通等方面的弱勢較為突出。針對他們的語言和勞動法律法規不了解的障礙，我國臺灣地區的勞委會設有多種外語咨詢專線，多個縣市設有外勞咨詢中心，都可接受外國人申訴建議。鑒于我國勞動爭議調解仲裁機構面臨著勞動爭議激增，人手不夠的壓力，勞動爭議調解仲裁機構為外國勞動者免費提供多語言（或僅是英語）咨詢專線的現實可能性比較低。勞動行政部分可以學習韓國的經驗，鼓勵和支持非政府組織代替勞動爭議仲裁機構向外國勞動者提供類似服務，在韓國為外籍勞工提供幫助的非政府組織被統稱為“外國人勞動者支援團體”，凡有外籍勞工的地方就有這樣的團體［5］。基于中國的外國勞動者主要集中在少數省市，這些省市語言人才和法律人才儲備豐富，可以在這些省市先行試點，和這些城市中的非政府組織建立聯系，確立外國勞動者的非政府組織勞動爭議咨詢和幫助制度。

3.從根源上規范外國人就業制度，減少非法勞動者的勞動爭議的發生。在中國人力資源供大于求時期，緩解國內勞動者的就業壓力是當前的主要任務。一方面，行業主管部門在審核外國人就業申請以及勞動行政部門核準此申請時，應嚴格按《外國人在中國就業管理規定》中用人單位聘用外國人從事的崗位應是有特殊需要的標準頒發《就業證》，避免低端或無技術的外國勞動者涌入中國。當然，目前存在特殊需要界定不清晰的問題，應當制定細則進一步明確。二是對于雇傭沒有就業證的外國勞動者的用人單位，目前中國沒有相應的法律對起進行規制，用人單位只需承擔勞動爭議發生時的民事雇傭責任，對此，應該建立處罰制度，進而對用人單位產生威懾作用而選擇不雇傭沒有就業證的外國勞動者?？傊?，通過緊進門和嚴處罰的雙重策略，使外國勞動者在中國沒有就業證而就業，從而產生非法勞動者的勞動爭議的情況盡量少發生。

注釋：

① 以上數據分別來自人力資源與社會保障部2006-2009年年度人力資源和社會保障事業發展統計公報。

② 以外國勞動者較多的上海為例，據統計上海市靜安區人民法院2010年所受理的涉外勞動爭議案件數量已經超過了2008年及2009年兩年的總和，占同期受理的勞動爭議案件的1.53%。轉自《“洋打工”勞動爭議增多合同簡單成禍首》http://right.workercn.cn/c/2011/01/22/110122154748448639989.html.

③ 根據《外國人在中國永久居留審批管理辦法》規定，外國人可以在中國獲得永久居留權同時并不一定需要加入中國國籍。

④ Make law work for foreign workers， Sun Lin and Cui Yana， China Daily，2010-08-19.

⑤ 人力資源與社會保障部部長尹蔚2011年3月5日在參加十一屆全國人大四次會議前接受記者的采訪時回答，雖然部分地區出現了“招工難”的問題，但從當前的就業形勢來看，總體上的矛盾還是供大于求。

參考文獻：

［1］ 外國人在華就業狀況［J］．中國人力資源法規?？?006(4).

［2］ 六千外國人在深圳特區就業［EB/OL］．［2011-03-10］．中國就業促進會網.

［3］ 市勞動仲裁委提醒：老外來滬工作先辦就業證［EB/OL］．［2011-03-10］．上海市人力資源與社會保障局官方網站.

［4］ 魏浩征.2009年十大勞動爭議案件點評(上)［J］．人力資源，2010(1).

［5］ 胡輝華.論韓國非政府組織在外籍勞工管理中的作用［J］．暨南學報(人文科學與社會科學版)，2004（6）.

（責任編輯：嚴元）