房地產行業政府監管的法社會學思考

摘要：通過分析我國目前房地產開發經營活動中存在的部分問題，運用法社會學方法論中的功能主義方法論重新審視了房地產開發經營的實踐情況，指出了政府監管部分失靈、政府機關實踐中的執行操作與法律文本嚴重違背、行政效率低下等問題的存在與影響，并對政府機關的執政方式提出了一些思考和建議。

關鍵詞：房地產開發經營；政府監管法律社會學；功能主義

中圖分類號：D035-0文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）21-0155-03

目前我國規置房地產開發經營行為的法律主要是由全國人大常委會頒布的《中華人民共和國城市房地產管理法》和由國務院頒布的《城市房地產開發經營管理條例》。尤其是《城市房地產開發經營管理條例》對城市房地產開發企業、開發建設、經營、法律責任等作了詳細規定，對城市房地產開發經營行為本應起到良好的規范作用，促進政府對城市房地產開發經營活動的監督管理。但在實際操作中，政府對房地產開發經營活動的監管仍然存在大量問題。本文將列舉房地產開發經營活動中政府監管的缺陷，并試圖以法社會學方法論找到解決的方案。

一、城市房地產開發經營活動中政府監督管理方面存在的主要問題

1.行政處罰不規范

當前我國城市房地產銷售的主要方式為商品房預售，是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。依據《城市商品房預售管理辦法》第五條規定，商品房預售應當符合下列條件：1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；2）持有建設工程規劃許可證和施工許可證；3）按提供預售的商品房計算，投入開發建設的資金達到工程建設總投資的25％以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期。但由于目前我國中小型企業融資渠道少，融資困難，許多房地產開發商在進行房地產開發行為時并沒有籌集到足夠的資金進行工程建設。于是在根本不具備《商品房預售許可證》的情況下，公開向社會出售其尚不具備預售條件甚至尚未開工建設的房地產項目，非法集資，上演“空手套白狼”。針對這種情況，本應根據《城市房地產開發經營管理條例》第十三條規定，開發企業未取得《商品房預售許可證》預售商品房的，由縣級以上人民政府房地產開發主管部門責令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處已收取的預付款百分之一以下的罰款。而在實際操作中，罰款數額相對于開發商可從違法違規行為中實際取得的利益過小，對開發商根本起不到警示懲戒作用。即使是此種數額較小的罰款，部分開發商仍然有方法進行規避。由于房地產行業的開發項目具有長期性的特征，許多房地產開發公司在長期與政府打交道的過程中，與有關部門建立了良好的“合作關系”。在出現了違法違規現象時，企業根本無需繳納數額相對較大的罰款，而只需要對罰款部門的相關政府工作人員進行公關活動，即可以避免處罰，起到事半功倍的效果。

行政處罰不規范還有另外一種表現形式?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第三十一條規定，行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。第三十二條規定，當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據成立的，行政機關應當采納。行政機關不得因當事人申辯而加重處罰。但在實際操作中，行政機關較少對被處罰單位進行書面告知，或者即使進行了告知，其對處罰理由的告知不足，許多企業對于自己被行政處罰的原因都一知半解甚至“糊里糊涂”。但即使不清楚自己被行政處罰的確切原因，也很少會有企業提出申訴或者要求行政復議或進行行政訴訟，而一般都會應用公關進行技術性處理。因為這要冒著得罪相關政府單位的風險，可能導致相關單位日后的報復性處罰，從而為本企業招致更加不利的后果。

2.行政信息公開不足

近年來我國大力推進政府行政信息公開，要求相關單位通過政府網站、政府部門辦公地、檔案館等渠道公開與企業經營相關的招投標、重大工程項目開工、項目備案等信息。各公司企業也可以向政府部門提出公開政府信息的申請。但在實際操作過程中，許多對房地產開發經營單位真正有用的重要信息公開的覆蓋面不全或者公開不夠及時，有些重大工程信息滯后，以至于企業如果等到信息公開后才開始對該項信息有所反應已經太遲。這就造成了企業仍然需要通過各種途徑尋找“內參”以求快速準確地獲得政府規劃等相關信息，在同類企業競爭中取得優勢。這就不能避免地產生了因信息不對稱而造成的不公平競爭。

3.審批效率不高

政府行政效率不高典型地體現在行政審批效率問題上。房地產行業一般項目體較大，涉及的行政審批項目種類繁多，需要聯系多家審批單位，因此企業無法對每一家審批單位的審批流程做到詳盡了解，而相關政府部門對審批辦理流程的公示和告知卻不夠充分明確，要求企業提供的資料范圍不夠具體，對資料詳細程度的要求也同樣不夠明確，甚至每個區縣、每位審批工作人員對審批材料的要求標準都有所不同。這就致使企業需要將審批文件一改再改，浪費許多額外的實踐和精力。在辦理行政審批的過程中，審批單位相互推諉的現象也時有發生。在審批單位互相扯皮的情況下，審批企業對于應當在哪家政府機關進行審批都無法決定，更何談審批效率。在行政審批中的諸多人為因素的合力之下，報批單位只好另尋出路，改打“人情牌”，通過企業與政府機關的私交來解決問題，從而又產生大批公關費用，嚴重加重企業的負擔，而這些負擔會被企業轉化為經營成本，最終通過銷售環節轉嫁給社會民眾，帶來嚴重的社會問題。

4.執法行為不規范

由于規劃、消防、城管、綠化等政府部門都擁有本單位的執法隊伍，國家關于這些部門的執法也沒有指定統一的規范或要求，這些部門在執法的過程中人為因素就更加明顯。以消防部門為例，按照國家有關規定，房地產開發項目建成后必須經過消防驗收，而驗收標準則沒有國家統一規定，部分消防機構趁此機會設定種種“門檻”，變相索賄。如設定某些以現有科學技術水平難以達到的驗收標準，被驗收單位明知自己不可能驗收合格，會“主動自覺”的與消防單位拉關系、套近乎，運用“潛規則”以求過關。部分消防機構還可能指定或變相指定某些消防用具的銷售商，這些銷售商的產品與市場上同類同等質量的產品相比，價格高出許多。但如果被驗收單位不使用該銷售商的產品，消防機構就會以各種理由阻撓被驗收單位通過驗收，從而給被驗收單位造成較大的經濟負擔。

以上問題的存在，暴露了房地產領域法律缺位、有法不依、執法不嚴、違法不咎的現狀，應當引起我們的重視。

二、對政府監管的研究歷史及其缺陷的介紹以及“功能主義”方法論的新思維

政府以其獨特的權力、信息等優勢在對房地產行業的監控上本可以發揮重大作用，但是現階段我國政府監管的方式與力度尚有不足之處。如有的學者提出，盡管房地產調控政策不斷出臺，但由于政府對房地產市場的監管存在政出多門、互相交叉、體系殘缺、實施不力的問題，中央的調控政策往往執行不力，導致政策的落實大打折扣，政策的效果有違初衷[1]。還有的學者提出，我國房產監管體制不健全，房地產市場起步晚，發展速度快，特別是近年來出現了集中爆發的情況，監管有所不夠。又沒有形成有效的獨立的房地產市場監管體制，這就造成缺乏監管主體、監管權限不明朗的監管不利局面。國土、城建、房管、工商等部門沒有形成有效的監管對接，使得開發商得以在土地出讓、施工、預售、廣告等環節尋找漏洞，進而侵犯國家和消費者的利益。同時房地產市場監管經驗不足，通過眾多房地產開發商與業主糾紛的案例，經?？梢钥吹介_發商在多個主管部門間打擦邊球，造成監管當局無法有效監管。這就反映了監管體制不健全、監管部門監管經驗不足，未能對可能出現的問題提前作出預防[2]。

在我國城市房地產開發經營活動中的確存的諸多政府監督管理不到位的現象，但這些現象的存在大部分不是因為缺少實質性的法律制度的規置，而是因為文本中的法律在經過執行層的步步實施之后難以轉化為現實生活中的行之有效的規則。法律只存在與文本中，而難以與現實社會相融合并發生作用。學者們所提出的政府對房地產市場的監管存在政出多門、互相交叉、體系殘缺、實施不力的問題只是政府監管不力問題的表面現象，而要研討其真正的本質，我們就需要引入法律社會學方法論中的“功能主義”方法論，來考察政府監管不力的深層社會原因，以期能找到有效推動政府監管實踐的方法。

功能主義作為法社會學方法論的一種，認為社會如同自然界的生物一樣，是一個有機體。社會有機體由簡單到復雜不斷地進化。在這個有機體中的各個部分分別具有不同的功能，他們之間相互聯系和制約，并相互協調地發揮作用維持社會的良性運作。社會是由每個個體所組成的，但社會并不是簡單個體的相加。要考察社會現象的原因就必須對已經組成的集合體進行探討，即考察組成社會的要素對社會整體的功能。功能主義方法論還提出了集體意識的概念，認為集體意識是一個社會中大多數人所共同的信仰與情感，它的功能在于通過集體意識可以形成這個社會生活的固定制度。功能主義方法論還強調社會的價值觀在社會整體和過程中的作用，認為一個社會如果缺乏共同價值觀基礎，它的社會秩序就會崩潰。在社會結構的構成單位中，并不是所有的組成部分對整體而言發揮的功能都具有正功能的效用，有的可能被視為有反功能的效用。在社會結構各組成部分，還有顯功能和潛功能的區別。顯功能是能夠為我們所意識到的，潛功能則是沒有被人們所預料的，但它們都對系統的調整和適應產生影響。

功能主義作為法學研究的方法論，提供了如下的理論思維框架，即把法律看作是社會生活的一種手段，它不僅起著社會調整器的作用，還在于是創造新型社會的工具。法律的社會功能不是孤立發生的，它與社會諸如道德規范、宗教規范、社會習俗等共同在發生作用。因此我們有必要從社會整體的視野上去評價法律的社會功能。法律對一個社會而言不僅具有顯功能，也存在潛功能；不僅有正功能，也可能存在負功能。我們要用聯系的方式做具體的分析[3]112-113。

三、“功能主義”方法論視角下關于政府監管的思考和建議

“功能主義方法論”為當前我國城市房地產開發經營活動中政府監管提出了有效的思考模式，法律文本在現實生活中之所以難以執行，其癥結就在于其與整個社會運作方式難以接軌。在中國，傳統的儒學人文精神源遠流長，對中國社會產生過并且仍然產生著不可忽視的影響。傳統的儒學人文精神在潛意識中指導著我們的行為方式，使得現今的中國法制從事實上仍然不能擺脫“人情”的巨大影響。法不外乎人情，但是人情這一社會結構的構成單位對我國當前的法制建設既起到一部分正功能，同時也具有一定反方向的作用力。以其正功能的部分而言，人情在實務中能夠起到不拘泥于形式和文本，靈活變通，避免教條主義的良好作用。但是在另一方面，在我國的法律實踐中，“人情”的概念被濫用，“人情”已經變成了行賄受賄、“公關”、腐敗等潛規則的代名詞。在一系列政府導向、政府立場高度都較為完善的法律法規面前，實際執行操作層面無法避免的“人情”問題就成了有法不依、執法不嚴、違法不咎的社會學原因。

因此，要使已經制定的法律文本在現實生活中得以執行，避免“人情”問題的反功能，我們至少應當從以下幾點進行嘗試。

第一，加強對政府公務人員的管理，規范公務員執法行為；加強思想教育，培養公務人員剛正不阿的精神；建立標準嚴明、賞罰分明的公務員政績考核制度；從思想源頭上杜絕“人情”關系對行政執法的不利影響。政府公務員是國家法律法規的直接執行人，是法律面向社會的窗口。公務人員與社會公眾共同存在于我們的社會有機體中，公務員的行為模式在很大程度上對社會公眾起著示范作用。官場的腐敗必然帶來民風的腐敗。規范公務員的行為，對社會公眾起到表率作用，對于整治社會潛規則可以起到事半功倍的效果。

第二，進一步完善各種行政規章制度，盡量細化具體行政規則、行政責任，減少規章制度中的彈性條款，使法律法規更加具有可操作性，做到權力執行的流程化，無縫隙化。在完善行政規章制度的方法上，應當避免舊時的“閉門造車出門不合轍”的問題，制定規章制度的方法要有所改進和創新：如進行政府依法行政效果調研，了解社會生活的實際情況。又如舉辦各種類型的專家聽證會和行政利害關系人聽證會，聽取學者和企業、個人等行政相對人的意見，從而提高行政規章制度的實際可操作性。從規章源頭上杜絕“人情”關系對行政執法的不利影響。

第三，加強執法監督，建立多層次的監督檢舉體系。政府部門除了要進行本部門的自查自糾式的自我監督之外，還應當開辟企業、個人監督、檢舉、反應問題的渠道并確保渠道的暢通。同時善于運用新聞媒體的監督作用，善于運用公眾的輿論監督，對違法違紀的公務人員起到威懾作用，從制度源頭上杜絕“人情”關系對行政執法的不利影響。

法律文本與社會運作方式的脫節造成了目前我國政府監管失靈的社會現狀，因此，從社會實際情況出發，促使法律執行情況貼近社會生活的實質，同時從思想上教育社會公眾的守法意識，才是使政府監管起到其應有作用的有效方法。

參考文獻：

[1]趙崢.房地產調控：需要消除監管體系缺陷[BE/LO].價值中國網，www.chinavalue.net.

[2]劉海平.對我市房地產市場監管現狀的思考[BE/LO].呂梁新聞網，www.sxllnews.cn.

[3]李瑜青.法律社會學理論與應用[M].上海：上海大學出版社，2008.