中國商事立法模式探微

摘要：對中國學界現有的幾種商事立法模式進行闡述，并重點針對各類立法模式從理論、實踐等方面進行探析，探討了“商事通則”模式相對于傳統的“民商合一”模式及“民商分立”模式所具有的優越性，但在立法實踐中必須注意借鑒其他模式的經驗，更好地促進中國商業貿易的發展。

關鍵詞：“民商合一”模式 “民商分立”模式 “商事通則”模式

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）30-0118-02

就商事立法體例而言，世界各國的立法模式主要有以下幾種形態：一是以法德日為代表的民商分立式。二是以意大利、瑞士為代表的民商合一式。三是英美法系的商法。另外，還有人將中國大陸及臺灣的商事立法歸為另一類，為單行的商事法律式，即只制定民法典，沒有商法典，另再制定單行的商事法律。

一、現有的幾種商事立法模式分述

學界對于中國商事立法到底該用哪種模式長期以來一直爭議不斷。英美法系的商法因為與中國已經形成的法律體系在內容、結構上都大相徑庭，基本上沒有人主張制定英美模式的商法。學界關于中國商事立法模式的爭議主要是圍繞“民商分立”及“民商合一”展開。

從中國商法的整個進展史看，一直占據著優勢地位的是民商合一的商事立法模式。20世紀20年代就有了民商分立和民商合一的論戰，當時的立法者最終采用了民商合一的立法模式。新中國成立初期，不止是形式意義上的商法典被否定，整個商法存在的基礎——市場經濟也被否定了，以至一般人根本不知曉商法。改革開放后，商品經濟得到承認，與之相關的法律才開始復蘇。到20世紀90年代，中國頒布了一系列的商事單行法，商事法律體系才開始建立[1]。而同時，民法的研究開展得如火如荼，相比之下，商法的處境一直頗為尷尬，其中商法基礎理論的研究更是乏人問津。這些都使得民商合一的立法模式在中國占據著優勢地位。

從世界范圍而言，民商分立的立法模式占有明顯優勢。大陸法系幾個較為主要的國家如德國、法國、日本等都是采用民商分立的模式，在制定民法典之后，再單獨制定商法典。而中國所仿效推崇的德國更是一直采用民商分立的立法模式，有著一部歷史悠久而又較為成熟的商法典。即使是在出現“民商合一是未來發展趨勢”聲音的今天，民商分立仍是世界商事立法模式的主流。

另外，也有針對中國的實際情況，考慮到民商合一的商事立法模式在中國歷史傳統中的強勢地位，試圖以折中的方式解決商法的獨立問題。提出了拋棄形式上的商法典，獲得實質上的民商分立的以《商法通則》為統率的實質商法主義的形式。這一中庸的務實之道提出以后，立即得到了很多學者的贊同，它不僅使以前就認同這一中庸思想的人旗幟鮮明地樹立起了隊伍，也使得之前一直提倡單獨制定商法典的學者們出于對實際情況的考量而加入其中。這一觀點也與中國實踐相符合，中國的立法機關以其更加務實的立法精神，在短短十年的時間里，出臺了公司法、票據法、保險法、海商法、證券法等重要的商事法律，初步構建了有中國特色的商法體系。

二、幾種商事立法模式的評析

針對以上幾種模式，以下幾個方面的問題需深入探討：

1.“民商合一”論者主張不應在民法典之外另立商法典，而是將商法的內容如商事主體、商事行為、商事代理等歸入民法典中。但是無論從其理論依據或是實踐來看這一觀點都是不能成立的。

首先，民商合一的理論依據難以成立。中國主張民商合一的學者提出的理由大致有以下幾點：（1）商法是中世紀維護商人階層利益的法律，現代社會已經不存在商人階層了，所以也就不需要制定一部專門維護商人利益的法律；（2）若以企業為核心，制定一部調整企業內外部關系的商法，又會形成主體立法而不是行為立法，有損法律面前人人平等的原則；（3）商品經濟市場是一個由商品生產者和消費者組成的統一市場，民商合一對市場商品經濟關系進行統一的調整，有利于維護市場的統一性，否則會損害市場的統一性；（4）民商分立，將不可避免地造成商法典與民法典內容上的重復和矛盾，造成法律適用上的困難；（5）商自然人和商法人的營業活動雖然存在著一些不同于一般民事活動的特殊問題，但這些問題可以通過制定單行法規的辦法來解決，并不構成民法典之外制定一部商法典的理由；（6）一些原先采用民商分立體制的國家后來都采用了民商合一體制，說明了民商合一已成為私法發展的世界趨勢[2]。這些理由完全沒有超出20世紀20年代民國時期胡漢民《民商劃一提案報告書》中所列的中國應采用民商合一立法模式的八條理由[3]。而日本學者我妻榮早就對此進行了批判，雖是針對民國時期民商合一立法理由的批判，卻也完全可以說明問題，中國學者也針對這些理由多有批駁。商法有著與民法截然不同的特點。商法有其特定調整對象、性質、價值取向及獨特的交易方式，且因為商法產生于市場經濟，其規范具有較強的技術性。而在單行的商事法律中，商法與民法的區別更是顯而易見。這些特點決定了民法典難以很好地將商法整合進去。

其次，民商合一在實踐中也是行不通的。實際上，推行民商合一的國家要么是地小人少，經濟關系并不復雜，法律關系比較單一，如瑞士、荷蘭、丹麥、挪威等，要么是市場經濟發展極不充分，如前蘇聯等。而中國目前市場經濟已成為主流，需要更完善的商法對之進行保護、調整，這勢必與民商合一的形式相排斥。

最后，將商法內容完全包含于民法典中的立法模式是不太可能的，如瑞士等民商合一制的國家也只是將個別或部分的商法內容納入民法中，即便如此，瑞士債務法也被一些知名學者批為“一種失敗的嘗試”[4]。民法典中包容商法總則中的商主體、商行為、商事代理、商業賬簿等已是十分費力，更遑論單行商事法律中的特殊制度。若將這些商法內容都塞進民法典中，結果就只有民法的異化。

2.“民商分立”論者認為中國應制定獨立于民法典外的商法典。認為將已頒布的單行商事法律編纂成統一的商法典，有利于更好地實現中國經濟與世界經濟的接軌。但這種形式意義上的民商分立卻不見得能適應中國的國情。

從理論基礎來看，中國商法基礎理論的研究嚴重缺乏。制定一部法典需要較強的理論研究支撐，而由于歷史傳統等方面的影響，中國的商法理論研究非常薄弱。這種情況下，要編制一部系統的商法典可能性渺茫。何況大陸法系的商法也不像民法典那樣具有深厚的理論積累與邏輯嚴謹的技術改造，目前也并無一個可供借鑒的成功范本。

商法發揮其作用并不以商法典的存在為前提條件。商法的獨立有兩個方面的含義，商法的獨立性與商法部門的獨立性[5]。商法部門的獨立其實已經得到廣泛認可，而商法的獨立也并非與商法典的有無直接相關。即使是在沒有獨立商法典的國家中，商法照樣有生存的空間，也能保持其相對獨立性。中國立法機關采用的務實實用、靈活簡便、符合客觀需要的單行商事法律的模式也較好地調整了商事關系，擔負起了獨立法典的作用。

商法典的社會適應性令人懷疑。商法典不夠靈活，比較僵化，很難適應社會日新月異的變化。制定商法典后，雖然可以對商事關系的一般規則進行調整，但是商法典缺少靈活性，有僵化的缺陷。而中國正處于社會轉型期，商業活動本身具有靈活變通性，使得分別制定一部民法典和商法典難以適應中國的現實情況。

3.主張以《商法通則》為統率的實質商法主義的形式論者，要求在制定民法典，分別將調整商事關系的法律規范編纂為單行商事法律的同時，制定商事通則。此種主張可以說是折中主義的觀點。

他們給出的理論依據如下：依靠商法自身的健全與完善解決總則的欠缺問題；由總則統率各單行商事法律，使商法更成體系；矯正形式主義的偏頗，使商事立法更符合國情，更好地被立法機關所采納 [4]。另外，他們主張雖無立法例可供直接借鑒，但是可以仿照中國民法通則，對《民法通則》進行借鑒。并認為《深圳經濟特區的商事條例》便是一個很好的可供借鑒的成功范例。誠然，其理論依據自有道理。比之商法典形式，它中庸務實，更易推行。

三、結論

由商事總則統率各單行商事法律，比之傳統的民商合一及民商分立有著明顯的優勢。然而，其間也應該注意幾個問題：（1）商法的國際化傾向。現今，商業貿易活動的全球化、國際化趨勢日益加劇，在制定商法總則時，我們應從全球化的視野進行考量。（2）確保商法總則的靈活性。商法的調整對象——商事法律關系，屬于市場交易關系，其調整對象的靈活多變使得商法成為部門法中最為“善變”的部門法之一。而中國現下又處于社會轉型期，市場交易關系更是頻繁多變。故在制定商法總則時，應確保其靈活性以適應社會發展。若其不緊跟商事實踐的變化，那么它將很快便落后于現實，不僅不能促進商業的發展，反而會成為商業活動的絆腳石。（3）加強商法基礎理論的研究。必須加強商法基礎理論的體系化研究，并可適當借鑒理論積淀深厚的民法典中的基本理念、技術，也可以借鑒英美國家和國際上的立法結晶，更好地為中國市場經濟服務。

社會經濟的發展變化，商法也隨之發展完善。私法一元化結構已不能適應中國現有的市場經濟體制，私法二元化結構得到廣泛承認，同樣的道理，中國商法立法模式也應該與中國特色社會主義市場經濟相吻合，有效地促進中國商業貿易的健康發展。

參考文獻：

[1]范健，王建文.商法的價值、源流及本體[M].北京:中國人民大學出版社，2004.

[2]江平.民法學[M].北京:中國政法大學出版社，2000.

[3]趙萬一.商法基本問題研究[M].北京:法律出版社，2002.

[4]石少俠.中國應實行實質商法主義的民商分立[J].法制與社會發展，2003，(5).

[5]劉凱湘.論商法的性質、依據與特征[J].現代法學，1997，(5).

[責任編輯 陳丹丹]