論網絡犯罪中的電子證據

摘要：電子證據的高科技性、無形性、多樣性和易被破壞性，使得網絡犯罪在取證上面臨相當的困難。我國目前有關電子證據的立法尚不完善，網絡犯罪中電子證據的特點、收集、效力、采信規則及相關問題還有待探討。電子證據在司法實踐中有重要的法律地位，建立電子證據的取證、采信規則，對司法審判活動具有重要意義。

關鍵詞：電子證據；網絡犯罪；采信規則

中圖分類號：DF713 文獻標志碼：Ａ 文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０11）20－０200－02

隨著網絡在工作和生活中的普及，由網絡滋生的犯罪也應時而生。2002年7月，在北京發生一起通過發送電子郵件冒充新浪網進行詐騙的案件，公安刑警利用電子郵件中提供的開戶銀行及賬號，找到了這家公司的辦公地點。由于資料隨發隨刪，電腦主機里沒有發現任何證據，案件的偵破主要通過對犯罪嫌疑人的審查訊問。案件本身的證據收集、提取不是很理想，因為犯罪嫌疑人已經將有關資料全部刪除，由于網絡空間的虛擬性、匿名性，使得追捕罪犯如同大海撈針。在網絡犯罪中，完成犯罪只需很短的時間，并且犯罪后可以很快地將犯罪記錄消去，不留痕跡。由此可見，對網絡犯罪偵查的難度之大。因此，犯罪證據的獲取和效力，就成為網絡犯罪偵查的難點所在。

一、電子證據的含義與特征

網絡犯罪是指利用網絡實施的犯罪，它不是一個獨立的罪名，而是若干罪名的統稱。它既包括傳統的犯罪使用網絡這種形式予以實施，如使用網絡實施的詐騙罪、盜竊罪等傳統犯罪，也包括直接針對網絡實施的犯罪，如非法侵入重要領域的計算機信息系統罪、故意制作傳播計算機病毒罪等。證實網絡犯罪的證據統稱為電子證據，關于電子證據的概念，目前尚無統一定論。多數學者認為，電子證據是以數字的形式保存在計算機存儲器或外部存儲介質中、能夠證明案件真實情況的數據或信息。需要指出的是，研究電子證據，要注意區分計算機在證據形成過程中的作用。如通過計算機擬就的合同，若最終是以書面的形式交予對方簽字認可的，則這些書面的合同文本才是證據，計算機只不過是生成書面證據的工具；如果這些合同是通過網絡發送給交易對方并得以確認的，那么，此時計算機中保存的合同文本信息及對方的確認信息即為電子證據。

同傳統的證據相比，電子證據具有獨自的特點：高科技性、無形性；表現形式的多樣性；易被破壞性；及時客觀性。

第一，高科技性和無形性。電子證據的形成具有高科技性，它可以存儲為電信息、磁信息等，這加大了證據保全的難度。而且所有的電子證據都必須轉換為二進制的機器語言，即都必須按編碼規則處理成的“0”和“1”，才能被電腦讀懂，它看不見摸不著，具有無形性。

第二，表現形式的多樣性。傳統證據的表現形式只能是載有過去事件內容的物質材料。和傳統證據的單一性相比，電子證據通過顯示器展現在閱讀者面前的，不僅是文字、圖像、聲音，還可以是它們的組合，它可以以多種載體、多種形式提交給法庭。

第三，易破壞性。與其他證據相比，電子證據是最容易受到破壞的。當有人為因素或技術障礙介入時，電子證據就容易被篡改、偽造、破壞或毀滅。比如，誤操作、病毒、硬件故障等，這些都是危害數據安全、影響數據真實性的原因。

第四，及時客觀性。由于數據傳輸的高速性，電子證據的形成都是實時的。電子證據一經形成便始終保持最原始的狀態，能夠客觀真實地反映事物的本來面貌，是所有證據種類中證明效力最高的一種。它不像物證一樣會隨環境的改變而改變或滅失，不像證人證言一樣容易被誤傳、誤導或帶有主觀性，避免了因其他因素干擾而帶來的不穩定性。

二、網絡犯罪中電子證據的取證

電子證據的取證，是指對能夠為法庭接受的足夠可靠和有說服性的存在于計算機和相關外設中的電子證據的確認、保護、提取和歸檔的過程。

（一）電子證據取證面臨的問題

鑒于電子證據的以上特點，網絡犯罪中電子證據的取證面臨如下問題：

第一，現有的法律沒有明確規定電子證據這種證據形式，也就是說電子證據還沒有在法律上取得合法地位。我國《刑事訴訟法》第五章第42條明確規定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”同時規定了七種證據形式，但并不包括電子證據這種證據形式，使得一些案件中即使抓住了犯罪嫌疑人，在移送起訴階段由于對證據的采信上的不同認識而導致認定障礙。

第二，電子證據在保全上有相當的難度。由于電子證據的易破壞性，銷毀起來相當迅速。而且實踐中，普遍存在的問題是證據保全意識弱、動作慢，從而使認定犯罪的困難加大。此外，電子證據的保全措施又往往依賴專業人士或專門機構，所以，出現保全困難在所難免。

第三，技術上難以證明其唯一性。從證據的角度來說，所有的證據都要證明其唯一性。比如指紋，作為唯一的證據有定罪的作用。但網絡犯罪中，電子證據是以電訊號代碼的形式載于存儲介質中，是無形的。從目前的技術看，所有的數字信息都很難說明它的唯一性，比如打印出來的文件是否進行了修改，在證據中很難鑒別。

（二）電子證據的取證方式

由電子證據的特點所決定，網絡犯罪中電子證據的提取有一定難度，其取證規則、取證方式都應有別于傳統證據。總結起來，主要有以下幾種取證方式：

第一，打印。即直接將與案件有關的電子證據打印在紙張上進行取證。打印后，可以按照提取書證的方法予以保管、固定，并注明打印時間、數據信息在電腦中的位置等。而且應當采取措施監督打印過程，防止人為的修改、刪除。

第二，查封、扣押。為了防止有關當事人進行損毀、破壞，對于涉及案件的電子證據可采取查封、扣押的方式，將其置于司法機關的保管之下。比如，在侵犯商業秘密的案件中，公安機關依法查封、扣押商業資料，將硬盤從機箱拆出，在筆錄上注明“扣押某品牌某型號硬盤一塊”。這既能有效地證明犯罪，也防止了商業秘密的泄露。

第三，制作司法文書。使用司法文書的方式可以通過權威部門對特待定事實的認定作為證據，具有專門性、證明力高的特點。主要適用于對具有網絡特色的證據的提取，如數字簽名。在廣東，經省政府批準成立了以提供電子認證服務為主營業務的廣東省電子商務認證中心，到目前為止，該中心已簽發各類數字證書6萬余張，為用戶在網絡的電子商務活動提供了安全保障。

第四，公證。鑒于電子證據的易被破壞性，通過公證機構將有關電子證據進行公證固定是獲取電子證據的有效途徑。2001年3月，新浪網育兒論壇被控刊載有損害他人名譽權的文章，南京市第三公證處接受申請，對新浪網頁上的育兒論壇的內容進行了保全證據公證。對包括打開電腦、進入網頁的程序以及對電腦中出現的內容進行復制等全過程進行了現場監督，并對現場情況進行了拍照。之后，公證人員出具保全證據公證書。

三、電子證據的采信規則

電子證據的采信，是指根據現行法律，電子證據能否被法庭認可為定案的證據。我國的《刑事訴訟法》規定了七種證據，只有這七種證據才能被采納為定案的證據。電子證據從其本質來講和這幾類法定證據一樣，都能證明案件事實。但是實踐中的難點在于，一方面大量的網絡犯罪的證據表現為電子證據，對網絡犯罪的制裁需要依賴電子證據；另一方面，我國法律并沒有把電子證據納入法定證據范圍，賦予其合法地位。要解決這個問題，最好的方法是以變通的方式認可電子證據的法律地位，分不同情況對其證明效力進行審查。審查電子證據的過程須體現以下基本規則：

第一，嚴格審查電子證據的來源。這些證據既可以是司法機關調查時提取的，也可以是受害人提供的，或是其他人無意中收集到的。一般來說，司法機關收集的證據可信度較高，其他人無意間收集到的證據則容易帶有偶然性和片面性。在證據采信過程中，主要體現在以下幾方面：首先，證據的來源必須是客觀存在的；其次，根據電子證據形成的時間、地點、制作人、制作過程及設備情況，明確電子證據所反映的是否真實可靠，有無偽造和刪改的可能。

第二，審查電子證據的收集程序是否合法。只有符合法定程序的證據，才會被法庭采用。違反法定程序收集的證據，其虛假的可能性比合法收集的證據要大的多。因此，在審查判斷電子證據時，要了解證據是以什么方法、在什么情況下取得的，是否違背了法定的程序和要求。

第三，審查電子證據與事實的聯系。只有與案件相關的事實才能被認為是證據。注意要審查電子證據之間、電子證據與傳統證據之間、單個證據與全案證據之間，有無矛盾，是否吻合，差異點能否得到合理的解釋。對于自相矛盾、內容前后不一致或不符合情理的電子證據，應謹慎采納。

第四，根據唯一性的原則結合其他證據進行審查判斷。多個連續的電子證據經過時間空間上的排列、組合之后，應同網絡犯罪行為的發生、發展過程和結果一致，形成一個完整的證明體系，相互印證，所得出的結論是本案唯一的結論。如審查有無電子證據所反映的事實，同有關書證、物證、證人證言是否互相吻合，是否有矛盾。如果與其他證據相一致，共同指向同一事實，就可以認定其效力，可以作為定案根據，反之則不能作為定案根據。

第五，通過證據展示制度及庭審質證審查電子證據。控辯雙方取證能力的制度性失衡在電子證據的取得方面顯得尤為突出。相對于辯方而言，控方不僅擁有各種強制偵查的特權，且電子證據通常直接由控方保全，而辯方不僅處于受到追訴的訴訟地位，在調查取證時又因為無法律授權極難獲取對己方有利的對立電子證據。辯方在刑事訴訟中只能主張否定電子證據的真實性和有效性。所以，在辯方提出合理申請的情況下，法庭可以要求控方在審判前允許辯護方查閱或得到其掌握的證據材料，同時披露有關電子證據的來源等與電子證據效力相關的信息，通過擴大控方展示責任來達到實質上的平等。國際司法實踐已證明證據展示制度有助于提高訴訟效率，有助于實現訴訟雙方權益平衡。

對電子證據的收集、判斷、運用，是一個逐步完善、逐步規范的過程，這有賴于科學技術的發展和推廣。將來對電子證據進行立法時，既要有超前性又要有靈活性，不宜制定過于量化的條款。在對證據的取舍和認定上，每一個承辦人都會不同程度地運用“自由心證原則”。 因此，法律不能給司法人員判定電子證據設置過多的障礙。

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