論建設工程轉包的法律治理

摘要：建設工程轉包危害巨大，造成施工管理困難、工程質量下降、市場秩序混亂、糾紛頻發等一系列后果。工程轉包的形成有業主、承包方、監理方以及主管部門等多方面的原因。對于建設工程轉包的治理，首先應該修改現行《建筑法》，在明確界定工程轉包概念的基礎上，遵循工程建設的基本規律，進行綜合法律治理。

關鍵詞：轉包；危害；成因；綜合治理

中圖分類號：D922.298 文獻標志碼：Ａ 文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０11）20－０202－02

建設工程轉包是指建設工程承包單位承包建設工程、不履行合同約定的義務、將建筑工程的施工任務交給其他施工單位來完成的行為。盡管《建筑法》第67條第二款規定：“承包單位有前款規定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”但是實踐中轉包現象依然屢禁不止，造成施工管理困難、工程質量下降，以至擾亂建筑市場的正常競爭秩序。

一、建設工程轉包的原因

（一）業主原因

業主作為建設工程的發包人，對建設工程享有最終的利益，是工程轉包的直接受害者，本應最有動機也最有條件制止建設工程的轉包，但是在實踐中往往不是這樣，其原因主要有以下幾點：第一，業主的不獨立、實際所有人的缺位。公共工程大部分屬于政府出資，作為項目公司的業主實際上只是名義上的業主。這些代表國家行使權利的組織進行權力尋租是難以避免的，以項目公司形式出現的業主完全聽命于政府組織，而政府組織的官員又有尋租的傾向。一旦關系人中標或者承包，他們沒有資質，轉包就成為必然。業主單位通過曲線救國的方式為自己的施工單位攬工程的現象也時有發生。目前，我國的公共工程雖然實行了招投標，但是暗箱操作依然嚴重[1]。第二，業主維權意識和維權能力欠缺。業主對自身應有的權利認識較少，缺乏對承包商的監督管理知識。特別是如何考核監理公司派駐監理員的工作情況；如何考核項目經理在位情況以及項目經理更換必須具有相應的資質等。此外，業主的法人治理結構不完善，經理人階層操控公司的經營，從而為他們的尋租和權力濫用埋下了伏筆，公司的管理人員為一己私利縱容甚至串通轉包。

（二）承包方的原因

首先，承包人過分追逐利潤，重視短期利益，而忽視公司的長遠發展，破壞基本的商業道德，工程掛靠就是最典型的表現。公司為了追逐利潤，允許不合格的包工隊或者資質低的組織掛靠在自己的名下，以自己的名義到處攬工程，從而收取一定數目的管理費用，這是我國建筑行業高標準的準入制度而釀成的怪胎。掛靠往往以項目經理的形式出現，而有些地方對項目經理的管理又很隨意，為項目經理的更換打開方面之門，而項目經理的更換往往意味著工程的轉包。其次，施工企業在中標后，直接轉包，坐收管理費，不惜犧牲業主的利益[2]。再次，承包人管理不規范，不按規定履行轉包手續。由于工程建設具有季節性、臨時性的特點，為了減少用工成本，公司直接將工程項目肢解，分別轉包給承包隊，一方面解決了用工問題，另一方面又免去了自己的管理之苦。同時，有的承包企業和項目經理因與地方群眾矛盾尖銳、無法協調，或者因施工條件發生變化以及不可抗力，就將工程私自決定給他人施工。

（三）監理方的原因

不光工程建設存在轉包，監理業也存在掛靠、轉包現象。監理的掛靠者、轉包者往往不具備監理的資質和條件，無法勝任監理工作。其次，轉包人要繳納管理費，這樣為了從別的地方填補這一成本，就很難杜絕與施工方勾結和放任施工方的胡作非為。此外，監理方和施工方串通，監理方的腐敗行為對業主的利益往往造成很大的威脅，接受施工方的行賄必然會放松工程的監管。

（四）主管部門管理不善

我國對建筑市場的監管制度不符合時代的發展要求，也沒有關注我國建筑市場的特殊情況。首先，我國建筑工程相當大一部分屬于公共工程，大多由國家直接或者間接投資，這些工程的業主在某種程度上都屬于“代理人”，因此，業主監督、制止工程轉包的動機并不大。

其次，信用征信制度不完善。我國目前由工程轉包的導致的工程質量問題層出不窮，但是對相關企業懲罰力度不夠。建立建設領域信用體系和失信懲戒機制，是整頓和規范建筑市場的治本之策[3]。

再次，對建筑企業進行管理的制度過于簡單，不能適應市場的需要。相對于目前龐大的建筑市場而言，建筑企業不可能完成自己中標的所有工程，因此必然要進行分包、甚至部分轉包。對此，我國進行了資質管理，但是這種事前的管理因為借資質、湊指標的存在而很難奏效。對資質的嚴要求只能使企業鋌而走險。所以，我們有必要引入動態的管理機制，注重過程管理。

最后，相關的法律法規不完善。轉包為法律所嚴格禁止，但是分包是被允許的。然而如何區分轉包和分包，法律的規定是不清晰的。違法分包和轉包就更加難以區分，導致了適用法律的困難。

二、工程轉包的法律治理

（一）轉包概念的重新界定

《建筑法》第28條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！薄督ㄖā返?9條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?！庇纱丝梢姡覈壳胺蓢栏窠构こ剔D包，但是由于轉包和分包尤其和違法分包的區分并不是很清楚，對實務造成了一定的困擾，因此，區分轉包和分包的概念是搞好工程轉包治理的前提。

通說認為，工程分包是指承包人將其自己承包的工程項目轉讓給分包人，由分包人完成工程項目的行為。而工程轉包是指建設工程的承包人將其承包的建設工程倒手轉讓給第三人，使該第三人實際上成為該建設工程新的承包人的行為[4]。轉包與分包的根本區別在于：轉包行為中，承包人將其工程全部倒手轉給他人，自己并不實際履行合同約定的義務；而分包行為中，承包人只是將其承包工程的某一部分或幾部分再分包其他承包人。由此可見，轉包和分包的差別就在于轉讓的范圍的多少，如果全部轉讓就是轉包，如果部分轉讓就是分包。筆者以為，如此區分是沒有法律意義的，因為現實中，全部轉讓的要求很容易被規避，導致轉包的概念并無太大的實際意義。大量的違法行為蘊含在違法分包的外延之中，而違法分包行為的處理規則又不太明確。為了更有利于規范建筑市場，有必要對分包和轉包的概念進行梳理，按照危害程度重新劃分。筆者以為，要構成一個有效的分包行為需要具備以下條件：第一，主體要件。工程轉讓人要具有總包工程的資格，工程受讓人要具有完成工程項目的能力。第二，責任要件。工程受讓人依據分包合同對工程轉讓人負責，工程轉讓人依據總包合同對建設單位負責；同時，工程受讓人和工程轉讓人就工程項目對建設單位負連帶責任。所負責任包括技術、質量、安全、經濟等法律責任和管理責任。這里的責任，包含兩層含義：其一是履行責任的過程，其二是承擔責任的后果。第三，意思表示要件。工程實行總分包的意思，必須由建設單位、總包人、分包人三方協商一致且意思表示真實?？偝邪朔职こ虝r，必須經建設單位同意。第四，客體要件。凡分包的工程必須是國家法律和公共秩序允許分包的工程；凡國家法律禁止或公共秩序不允許分包的工程不得分包。上述四個要件屬實質要件。第五，形式要件。分包合同必須采用書面形式。只有這五個要件同時具備，分包合同才有效。

形式要件不符合、但實質要件均符合的分包行為可以經補正而成為合法有效的分包；但實質要件中只要有一個要件不符合即構成違法分包。筆者認為，違法分包即構成轉包。因此，轉包是指不符合實質要件的工程分包行為。這是因為：第一，違法分包實際上是部分轉讓，它和全部轉讓只有量的差別而沒有質的差別，其實質都是不親自履行合同約定的義務。第二，違法分包和轉包都是違反了法律的強制性規定，都應該在禁止之列。因為違法分包侵犯了公共秩序，而不僅僅是私人利益，因此不具有補救的可能性。第三，在違法分包的處理不是很明確的情況下，當事人的行為很容易向分包逃逸，從而規避責任。

（二）工程轉包法律治理的原則與具體措施

建設工程的建設以及質量問題關系到千千萬萬人的切身利益，因此，我們應該從社會本位的角度對工程建設進行動態管理，對發生的違法行為運用民事的、行政的、刑事的手段綜合治理，同時兼顧效率和公平。

1.修改建筑法，完善工程轉包的法律責任。1997年制定的《建筑法》過于粗疏和原則，可操作性差，已經大大不適應社會發展的需要了，亟需修改。同時對于工程建設中替代履行情況的規制，國家有必要采取松緊結合的政策。一方面，逐步放開分包的范圍，以適應專業化日益復雜的現實，另一方面加重轉包的法律責任，重點治理違法轉包等惡性行為。在轉包的民事法律責任方面建議引進懲罰性賠償制度。

2.完善工程建設的征信制度。工程建設的征信制度有助于業主正確選擇施工方、防止工程轉包的出現。征信制度的內容應該包括建筑企業名單、資質等級、工程建設目錄、履約情況等方面的情況，內容越權威越細致，越能夠對建筑企業構成約束，尤其是防止更改公司名稱等金蟬脫殼的伎倆。

3.完善監理制度。監理是保證工程質量的有效手段，借助于監理制度防止轉包情況是非常必要的。因此，有必要規定監理人必須審查施工方的身份、資質，報告施工人的異常變動，比如項目經理的變更等，并把規定相應的責任[5]。

4.完善工程建設的程序管理制度。對工程建設流程中每一個環節的信息進行必要的公示有助于轉包的監督。工程建設發包、分包等都應該有詳細的記錄，可以進行公示。另外，建立轉包的程序性認定標準，比如將沒有經過審批或者業主事先同意的認定為轉包，從而明確區分分包與轉包的責任，防止規避法律的情形發生。

參考文獻：

[1] 葛運溥．從源頭治理工程轉包和違法分包[N]．中國交通報，2006-09-11．

[2] 盧彭真，張根法，等．業主如何杜絕工程轉包[J]．科學技術與工程，2004，（7）．

[3] 建設部.關于進一步做好貫徹執行《建筑法》工作的通知發布的通知[Z].2003-11-20.

[4] 薛清梅．談建筑工程中的違法分包及非法轉包[J]．天津職業院校聯合學報，2009，（3）．

[5] 姚仲賢，叢小密．淺談監理對工程分包單位的管理[J]．建設監理，2006，（2）.