法律關于書面形式要求對電子合同的影響

摘要：傳統的書面文件的法律規定是發展現代通信手段的主要障礙，對電子合同的成立和效力問題會產生重要的影響。從各國關于書面形式要求對電子合同效力的影響來看，如果一項合同不符合書面形式的要求，其法律后果為合同不能成立或不具有法律效力。我國關于電子合同的書面形式要求的立法還存在某些不足，需要進行完善。

關鍵詞：書面形式；電子合同；電子通信

中圖分類號：D913 文獻標志碼：Ａ 文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０11）20－０204－03

一、法律關于書面形式要求概述

作為電子商務的主要表現形式，電子合同與傳統合同存在很多的不同之處，因而產生了一些新的法律問題。比如，各國法律往往對某些合同有形式方面的特殊要求，主要涉及三個方面的問題：書面形式要求、簽字要求及原件要求。這三個方面的形式要求往往對合同的效力產生重要影響。各國法律往往規定，如果一項合同不符合法定形式要求，該合同就不能夠成立或者不具有法律效力或可執行性，或者不能夠實現其他合同目的（如作為證據使用）。如我國《合同法》第10條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”該規定表明，合同形式屬于當事人意思自治的范疇，當事人可以根據自己的需要選擇所需要的形式，這是原則。然而，在法律對合同的形式另有規定或當事人對合同形式有約定的情況下，應采取法律規定的形式或者合同當事人所約定的形式。但是，一些國家原有關于傳遞和存儲信息的現行法規不夠完備或已經過時，已經不能適應迅速發展的電子商務。在某些情況下，現行法規通過規定要使用“書面”、“經簽字的”或“原始”文件等而對現代通信手段的使用施加限制或包含有限制含義。這種情況可能使人們無法準確地把握并非以傳統的書面文件形式提供的信息的法律性質和有效性[1]。那么，如何解決原有法律對于電子通信所形成的法律障礙呢？這是各國所必須面臨而且必須解決的問題。

伴隨著電子商務的迅速發展及出現的一系列亟待解決的問題，世界各國和有關機構都在積極探索嘗試電子商務立法。在電子商務立法領域值得高度關注的是聯合國國際貿易法委員會（以下簡稱“貿法會”）電子商務工作組的活動。貿法會制定的《電子商務示范法》和《電子簽名示范法》已經成為各國促進和規范電子商務交易的框架，為促進世界各國范圍內電子商務立法起到了重要作用。《聯合國國際合同使用電子通信公約》（以下簡稱“UECIC”）于2005年11月正式通過。UECIC是貿法會根據其早先通過的《電子商務示范法》和《電子簽名示范法》的基本原則而制定的。UECIC旨在尋求各國立法關于電子合同締結的規則的統一，消除國際合同使用電子通信的法律障礙，消除現有國際貿易法律文件在執行中可能產生的障礙，加強國際貿易合同的法律確定性和商業上的可預見性，有助于促進國際貿易的穩定發展。我國已于2006年簽署了該公約，在不久的將來UECIC很可能將會對我國生效，關于UECIC將來在我國適用中遇到的問題，比如，UECIC對我國相關電子商務立法、司法實踐和對外貿易實踐的影響將是無法回避的問題。UECIC確立了一些比較新的先進的規則，這些規則對我國的相關立法具有一定的借鑒意義和影響。本文擬就相關電子商務國際和國內立法中關于法律對合同書面形式要求的相關內容作一比較研究，以期對我國相關立法和實踐具有借鑒意義。

二、電子合同與合同的書面形式要求

電子合同是通過數據電文形式訂立的，其書面形式表現為電子通信，所以，法律對于電子合同的書面形式要求表現為對電子通信的書面要求。UECIC給“電子通信”下了一個定義：“電子通信”系指當事人以數據電文方式發出的任何通信。

（一）有關國家關于合同的書面形式要求立法

許多國家的法律都有關于合同的書面形式的立法要求，要求某些交易或合同應采用書面形式。《法國民法典》第1341條規定：“凡是超過法令確定之數額或價值的物件，即使為自愿的寄托，均應在公證人前做成公文書，或者經各方簽名做成私文書：并且在文書做成之后，對與文書內容不同或超出證書內容的事項，不得以證人證明；也不得對文書做成之前、之時或之后所聲明的諸事項，以證人證明之，即使所涉及的款項或價值低于法律規定之數額或價值，亦不得以證人證之。” 2003年修訂的美國《統一商法典》第2-201款第一項規定：“價款達到或超過5 000美元的貨物買賣合同，如果缺乏充足的記錄足以表明當事方已達成買賣合同，且合同已由被要求強制執行的當事方或其授權代理人或經紀人簽署的，不得提起訴訟以尋求對當事人強制執行。一份記錄，即使疏漏或錯誤書寫一項業經商定的合同條款，也不因此失去證明效力，但合同只能在不超出此種記錄所標明之貨物數量的范圍內強制執行。”修改后的本條中的“記錄”一詞取代了原來的“書面材料”，根據新修訂的條文，“記錄”是指在有形介質上或者以電子或其他介質儲存的信息，能以覺察到的形式獲取（2003修訂買賣篇2-103條m項）。這里所說的“記錄”的功能實際上就是原來的書面形式的功能。所以，雖然條文中用“記錄”一詞取代了原來的“書面材料”，仍然是對合同書面形式的要求。記錄也包括紙質介質存儲的信息，即傳統意義上的書面。如果信息是以電子介質存儲的，那么就屬于這里所說的電子記錄。UCC買賣篇對記錄和電子記錄的使用是貫穿始終的。將書面（書面材料）的形式要求改為記錄，這是與電子商務的發展有密切聯系的。在規定形式要求和反欺詐法的第2-201款中，凡是原條文是用writing或written form的地方，均改成了record（記錄），使電子記錄取得了與紙質書面記載同樣的法律效力[2]。

如前所述，我國《合同法》第10條也對合同的書面形式要求作了規定。《合同法》規定的建設工程合同、借款合同、融資租賃合同、技術開發合同、技術轉讓合同，《擔保法》規定的保證合同等擔保合同及《海商法》、《合伙企業法》等法律對有關合同必須采用書面形式作出了具體規定。但這些法律對形式欠缺合同之法律效力的規定不統一，主要有以下幾種做法：把書面的形式作為合同成立要件；把法定形式欠缺作為合同無效的原因；把法定形式作為合同的對抗要件。合同形式的效力集中體現在證明力上。

（二）法律關于書面形式要求對電子合同效力的影響

從各國對書面形式要求對電子合同效力的影響來看，如果一項合同不符合書面形式的要求，其法律后果為合同不能成立或不具有法律效力。針對傳統的書面文件的法律規定是發展現代通信手段的主要障礙。就數據電文本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因為數據電文具有不同的性質，不一定能起到書面文件所能起到的全部作用。這就是為什么《電子商務示范法》采用了一種靈活的標準，考慮到采用書面文件的環境中現行要求的不同層面，采用功能等同辦法時，注意到形式要求的現有等級，即要求書面文件提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。例如，關于應以書面形式提出數據的要求（構成“最低要求”）不應混同于較嚴格的一些要求，例如“經簽署的文書”、“經簽署的原件”或“經認證之法律文件”[3]。

（三）UECIC關于電子合同書面形式立法評析

UECIC第9條第2款規定：“凡法律要求一項通信或一項合同應當采用書面形式的，或規定了不采用書面形式的后果的，如果一項電子通信所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。”UECIC對于電子通信書面形式的要求也采納了《電子商務示范法》的規定。UECIC第9條第2款規定了電子通信為了滿足以“書面形式”保留或提供信息（或以“文件”或其他紙面文書形式記載信息）這一要求所必須達到的基本標準。

在擬訂UECIC時，貿易法委員會注意到各種“書面形式”歷來在紙張環境中所發揮的功能。各國的法律要求使用“書面形式”是出于種種原因，例如：（1）確保存在有形證據，證明當事人具有約束自己的意向和這種意向的性質；（2）幫助當事人意識到訂立合同的后果；（3）使一份文件可為所有人識讀；（4）使一份文件在長時間內保持不變；（5）使得可以復制一份文件以便每個當事人均掌握一份同一數據的副本；（6）使得可通過簽字核證數據；（7）使得一份文件的形式能夠為公共當局和法院所接受；（8）將“書面形式”作者的意向最終確定下來，并提供關于這種意向的記錄；（9）使得易于以有形形式儲存數據；（10）便于為會計、稅收或管理目的進行控制和日后審計；（11）在為了生效目的而要求“書面形式”的情況下確立法律權利和義務[4]。

與《電子商務示范法》的立法宗旨一樣，關于“書面形式”所發揮的功能，UECIC也認為不適合采用一個過于全面的概念。對書面形式的要求通常是和不同于書面形式的其他概念，如簽字和原件結合在一起的。因此，對“書面形式”的要求應被視為各種層次的形式要求中的最低一層，這些要求規定了與紙面文件有關的不同程度的可靠性、可追蹤性和完整性。因此，以書面形式提供數據的要求（可以將此稱為“門檻要求”）不應和“經簽字的書面形式”、“經簽字的原件”或“經認證的法律文件”等更嚴格的要求混為一談。例如，根據某些國內法，既無日期也未簽字、并且作者不明或者只有信箋抬頭的書面文件，盡管由于缺乏關于作者的其他證據（如證言）而幾乎不具備證據效力，但仍可視為“書面形式”。此外，書面形式的概念不一定包含不可更改性，因為根據某些現行的法律定義，用鉛筆書寫的“書面文件”也可被視為“書面形式”。一般來說，“證據”和“當事人約束自己的意向”等概念應與數據的可靠性和認證等更加一般性的問題聯系起來，而不應包含在“書面形式”的定義中[5]。

第9條第2款的目的并不是要求電子通信在所有情況下都要發揮書面形式可能發揮的一切功能。第9條所側重的并不是“書面形式”在特定背景下可能發揮的具體功能，而是側重于信息可被再現和可被讀取這一基本概念。第9條中用于表述這一概念的詞語提供了一個客觀標準，即電子通信中所包含的信息必須“可以調取”（accessible）“以便日后查用”（so as to be usable for subsequent reference）。“可以調取”的含義是指采用計算機數據形式的信息應當具有可讀性和可解釋性，并應保存使這種信息具有可讀性而可能需要的軟件。“usable”一詞的含義不只包括人的使用，還包括計算機處理。“日后查用”優于“持久性”或“不可更改性”等概念，因為后兩個概念確立的標準可能過于嚴格；也優于“可讀性”或“清晰性”，因為這些標準可能過于主觀[6]。

對于本款中“法律”一詞，引起了各國談判代表的多次關注。在解釋說明中，關于“法律”的解釋為[7]：在某些普通法系國家，“法律”一詞通常被理解為是指與法定要求相對的普通法規則，而在有些大陸法系法域中，“法律”則一般用于指狹義上的議會頒布的法律。不過，在UECIC中，“法律”一詞指各種法律來源，其原意不僅包括成文法或規范法（包括締約國通過的國際公約或條約），也包括經司法創設的法律和其他程序法。但“法律”一詞不包括尚未成為一國法律之一部分的法律領域，比如貿易慣例，這些是通過行業標準、示范合同和準則而形成的，那么，應由這些文書的起草者和使用者決定在這些文書范圍內何時以及在何種情形下承認或促進電子通信[8]。這是當事人意思自治原則的必然結果。

UECIC對于電子通信書面形式的要求也采納了《電子商務示范法》的規定，即功能等同原則。UECIC第9條第2款規定的是書面形式功能等同。該款規定，如果一項電子通信所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了法律關于書面形式的要求。這一規定與《電子商務示范法》的規定也類似。

三、我國關于電子合同書面形式的立法及完善

（一）我國關于電子合同的書面形式的立法現狀

我國關于合同的書面形式要求的立法主要體現在《合同法》、《海商法》及《電子簽名法》。具體規定如下：我國《合同法》第10條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”第11條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”《海商法》第43條規定：“承運人或者托運人可以要求書面確認海上貨物運輸合同的成立。但是，航次租船合同應當書面訂立。電報、電傳和傳真具有書面效力。”《電子簽名法》第4條規定：“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式。”

（二）我國相關立法的完善

總體而言，我國相關立法在當時的立法環境和條件下，對解決數據電文符合法律規定的書面形式的要求問題起到了較好的作用，為我國電子商務的發展起到較好的推動作用。但是，畢竟限于當時的立法條件和立法技術的限制，還存在某些不足，需要進行完善。

1.我國《合同法》采用的是直接納入法，直接將數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）納入到書面形式的范疇，而《海商法》和《電子簽名法》采用了功能等同法。實際上，數據電文與傳統紙質書面形式是不同性質的形式，數據電文并不能完全實現傳統紙質書面材料的全部功能，所以采用直接納入法并不是很恰當。因此，《電子商務示范法》、UECIC及大多數國家的電子商務立法基本都采用了功能等同法，這也是為什么我國的《電子簽名法》和海商法采用功能等同法的原因。隨著我國將來可能會加入UECIC，有必要對我國的《合同法》按照功能等同法進行修改。

2.《電子簽名法》第四條規定：“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式。”該條為數據電文的書面形式功能等同確定了兩個標準：有形地表現所載內容和隨時調取查用。示范法和UECIC采取的標準是：可以調取以備日后查用。“有形的表現所載內容”這一表述是不恰當的。至于“隨時”調取查用表述也欠妥當。這樣的要求過于苛刻，計算機系統的不穩定性和不可抗力等因素都會導致難以“隨時”調取。《電子商務示范法》和UECIC中的“可以調取以備日后查用”的標注足以滿足書面形式功能等同要求。所以，相對于《電子商務示范法》和UECIC來講，《電子簽名法》的規定過于苛刻，我國今后應當借鑒UECIC的相關規定，對我國立法加以修改。

參考文獻：

[1] 貿易法委員會.電子商業示范法（1996年）頒布指南.第3段.

[2] 高富平.電子合同與電子簽名法研究報告[M].北京：北京大學出版社，2004：23.

[3] 聯合國貿法會.電子商務示范法頒布指南.第17段.

[4] 國際貿易法委員會第三十九屆會議（2006年6月19日至7月7日，紐約）秘書處的說明（增編）.電子商務的法律方面：關于《國際合同使用電子通信公約》的解釋性說明，文件編號：A/CN.9/608/Add.2，第16段（以下貿法會文件僅列明文件編號）.

[5] A/CN.9/608/Add.2，第17段.

[6] A/CN.9/608/Add.2，第18段.

[7] A/CN.9/608/Add.2，第11-13段.

[8] A/60/17，第58段.