論市場中介組織的經濟法監管

摘要：市場中介組織所提供的公證、代理、信息服務對于減少交易費用、降低交易成本、克服信息不對稱問題、提高資源配置的效率起著非常重要的作用。在缺乏綜合性管理立法的情況下，將市場中介組織定位為經濟法主體，適用經濟法的原理和既有的經濟法律對其進行監管，對規范中介市場具有現實意義。

關鍵詞：市場中介組織 經濟法主體 監管

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）27-0113-03

一、市場中介組織的界定及其功能

中國首部管理市場中介組織的地方性法規《遼寧省市場中介組織管理條例》將于2011年8月1日起施行，其第3條將市場中介組織分為鑒證類、代理類和信息技術類，并對市場中介組織進行了具體列舉，這與財政部等部門于1999年12月12日公布的《中介服務收費管理辦法》第3條的規定相一致。同時，該地方性法規明確將市場中介組織定性為營利性組織，這就將一些具有扶貧、慈善、互助性質的中介組織和市場中介組織區別開來。所以，這里的市場中介組織指依法成立的，通過專業知識和技術向社會提供鑒證性、代理性、信息技術服務性等服務的營利性組織。雖然市場中介組織具有營利性，但其和一般的營利性市場主體又有所不同，其又有公益性的一面，尤其是諸如仲裁、檢驗、認證、公證類的市場中介組織，他們提供的服務具有準公共產品的性質，所以要區別對待市場中介組織和一般的市場主體。

市場經濟活動是個復雜的系統，這個經濟系統的良好、高效運行需要一系列主體參與其中，政府、經營者、勞動者、消費者是必不可少的主體，同時介于政府與經營者之間、經營者與經營者之間、經營者與勞動者之間、經營者與消費者之間的市場中介組織也是不可或缺的市場主體。市場中介組織所提供的公證、代理、信息服務對于減少交易費用、降低交易成本、克服信息不對稱問題、提高資源配置的效率起著非常重要的作用。在市場經濟體制深化改革的大背景下，政府也應從原來的全能型政府轉變為公共服務型政府，政府不再過多參與經濟活動，而是對經濟活動進行監管和調控。政府監管和調控市場的一個非常重要的媒介就是市場中介組織。市場中介組織能在政府和經營者之間發揮溝通協調作用，一方面中介組織能夠向政府提供相關經營者的信息，另一方面中介組織能夠使政府的法律、政策得到實施與落實。

二、市場中介組織存在的現實問題

1．市場中介組織不獨立。中國的不少市場中介組織脫胎于政府部門，是政府改革過程中政府職能下放的產物，因此其與政府有著千絲萬縷的聯系，一些市場中介組織甚至在名義上是政府的下屬機構，人員編制、財產都不獨立，也正因此被人們稱為“二政府”，無法作為一個獨立的主體提供市場中介服務。政府依托市場中介組織謀取部門利益、搞權力尋租，滋生了嚴重的腐敗問題；市場中介組織依靠政府進行部門封鎖、條塊分割、限定交易等不正當競爭，擾亂了市場秩序。

2．市場中介組織不公正、不誠信。因為社會缺乏信用制度體系，沒有建立完備的個人誠信檔案，市場中介組織在提供中介服務時往往唯利是圖，唯客戶需求為追求，不惜出具虛假的法律文書、會計報告、評估報告、假認證等等，完全喪失了市場中介組織的中立性立場，也導致了不公正、不誠信的結果。

3．市場中介組織準入門檻低、競爭無序。很多市場中介組織缺乏經營的條件，沒有高素質的專業人員，沒有相應的資質。準入門檻低會引發一系列的問題，如一些根本不具備服務條件的中介組織以廉價的收費吸引客戶，卻根本不能提供具有公信力的鑒證類服務或者高質量的代理、咨詢服務，這將會發生嚴重的“拙幣驅逐良幣”的后果[1]。

4．市場中介組織缺乏自律。市場中介組織作為獨立的市場主體，應該實現行業自律，但是中國的很多市場中介組織沒有自律性組織，原因在于中國的自律性組織分為體制內生成和體制外生成，體制內生成的行業自律性組織脫胎于行業主管部門，常常是主管部門安排卸任人員或冗余人員的容器，這樣的自律性組織天然缺乏對其成員的父愛式關懷；體制外生成的自律性組織一般以行業協會的面目出現，而行業協會在中國的成立門檻要求高，要求必須有行業主管部門，如果無相應的行業主管部門則行業協會無法成立，即便有行業主管部門，也可能因為其會員達不到相應的數量要求而不予登記成立[2]，這樣就導致體制外生成的行業協會數量有限，難以實現行業自律。

5．缺乏綜合性的管理立法。立法方面，中國在市場中介組織方面無基本的、綜合性的管理立法，導致其法律地位不明確，與政府的關系理不順，主管部門的監管也缺乏明確的依據。政出多門，多頭管理，管理上的“越位”與監管上的“缺位”并存[3]，中介組織的作用不能很好地發揮出來。

三、市場中介組織的經濟法監管

（一）確認其經濟法主體地位

在“國家（政府）—市場”二元框架的視野中，國家和市場被作為對立對等的、非此即彼的兩個極端，在經濟體系運行中，當政府失靈時，靠市場機制彌補，當市場失靈時，靠國家干預彌補[4]。但市場難以彌補的政府缺陷和政府難以彌補的市場缺陷仍然存在，而社會中間層主體則既履行了原來由政府承擔的某些職能，也替代了原來由市場主體享有的某些職能，在一定程度上可以彌補雙重缺陷。正因為此，西方市場經濟國家的“小政府—大社會”格局中普遍形成了“政府—社會中間層—市場”的三層框架[4]。其中的社會中間層主體包括這里的市場中介組織。市場中介組織憑借其中介性、公共性和民間性的優勢，拓寬市場主體的選擇空間，同時參與政府的宏觀調控和市場規制，監督政府依法行政，以提高政府干預的質量。因此，確認市場中介組織的經濟法主體地位意義重大，這關乎經濟法的實施范圍問題。市場中介組織作為經濟法的主體，就要接受經濟法的監管，經濟法的所設定的市場準入制度、市場競爭制度、宏觀調控制度都將對市場中介組織發生作用，而不是任其游走于經濟法之外。

鑒于中國目前的現實，確認市場中介組織的經濟法主體地位，還要求政府將其自身的行政管理職能和市場中介組織的服務性、中介性、公益性等職能區分開來，使中介組織真正獨立于政府部門。這就要求市場中介組織與政府完全脫鉤，包括人員脫鉤、資產脫鉤、財務脫鉤等，減少對市場中介組織的行政干預，讓市場中介組織還原其民間性的本來面目，獨立自主地發揮作用，獨立承擔民事責任和義務，使其真正成為公正獨立、規范運作的自律性組織?！哆|寧省市場中介組織管理條例》第12條就規定，“中介組織不得隸屬國家機關或者具有行政執法職能的事業單位，不得與國家機關或者具有行政執法職能的事業單位存在利益關系。國家機關工作人員或者具有行政執法職能的事業單位工作人員不得在中介組織中兼職?！?/p>

（二）統一審批機構，提高市場準入的門檻

當前的很多市場中介組織由行政主管機關從自身利益出發而審批設立，比如國有資產管理部門、財政部門、土地部門都有自己的資產評估機構；注冊會計師事務所、審計師事務所、資產評估事務所由審計、國有資產、財政等部門審批；房地產中介服務機構由規劃、國土等部門審批；信息咨詢機構由統計、科技、教育等部門審批。多頭審批必然帶來重復審批、重疊設置，而且政府部門受經濟利益的驅動，往往利用手中的權力把本地區的社會中介業務劃給其下屬的中介組織，加劇了中介市場的條塊分割，從而導致市場中介服務秩序混亂[5]。針對這種情況，應當統一具有相同服務功能的市場中介組織的審批機構，如統一由國有資產管理部門審批資產評估機構，防止業務分割現象，促進市場中介組織提供公正服務，而不是與相關利益部門相勾結。

市場中介組織提供的服務要體現公正、公信。地位獨立是公正的前提條件，但不是充分條件，如果市場中介組織沒有相應素質的工作人員，沒有相應完善的配套設備，如何提供公正、公信的服務？所謂皮之不存，毛將焉附？所以必須提高市場中介組織的準入門檻。這就要求提高市場中介組織的從業人員的素質，實行執業資格證制度，并區分具體行業對從業人員的數量等進行規定。對執業所需要的設備條件也要嚴格監管，以確保一些行業如認證、質檢組織具備基本的執業條件，并根據具體條件對其設定資質等級。

（三）對其行為進行經濟法規制

1．規制的依據。在中國，以《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權益保護法》、《價格法》、《廣告法》等為代表的經濟法，明確將經營者作為其調整的主體，有些法律甚至在條文中明確界定了經營者的概念，如《反不正當競爭法》第2條規定，“本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服務）的法人、其他經濟組織和個人?！痹摲ㄒ幹频慕洜I者具有營利性特征，如何解釋營利性，直接決定某一主體是否為經營者，進而決定該法能否適用。在實踐中有些市場中介組織被登記為非營利性組織，有些則被登記為營利性組織，這樣就給《反不正當競爭法》的實施帶來了一定的困難，其對非營利性中介組織不適用，對其所實施的不正當競爭行為也不能進行規制。根據李友根教授在《論經濟法視野中的經營者》（《南京大學學報：哲學人文社科版》，2007年第3期）一文的精辟、透徹的分析和論述可以知道，營利性應有兩層不同的含義，第一層強調從市場交易中獲得對價，第二層強調將利潤分配給投資者。商法上的營利性，包含有這兩層含義，并且更強調將盈余分配給投資者或成員。經濟法上的營利性，應只包含第一層的含義即從市場獲得對價，而不考慮盈余分配。這種理解就容易將市場中介組織界定為《反不正當競爭法》上的經營者進而接受該法的規制，因為即便是被登記為非營利性的市場中介組織在提供中介性服務時，都要獲得服務對價。也許立法者為了避免在《反壟斷法》的實施中出現類似問題，就在《反壟斷法》第12條規定，“本法所稱經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織?！憋@然《反壟斷法》剔除了對經營者的營利性要求，這將使該法在適用主體方面沒有什么障礙。而《遼寧省市場中介組織管理條例》則做出了另外一種變通，該條例第3條明確地將市場中介組織界定為營利性組織，這也掃除了《反不正競爭法》等法律對市場中介組織進行規制的障礙。

如此，則市場中介組織應當遵守《反不正當競爭法》的規定，不得實施該法所規定的不正當競爭行為，如，詆毀他人的服務以招攬業務的行為，低于成本價提供服務的行為，侵犯他人商業秘密的行為，虛假宣傳的行為，串通招投標的行為，商業賄賂行為，欺騙性交易行為，指定交易行為等。市場中介組織應當遵守《消費者權益保護法》、《廣告法》等法律的規定，對其服務如實宣傳，不做虛假廣告；如有欺詐應當對消費者進行雙倍賠償。根據《價格法》和《中介服務收費管理辦法》，對檢驗、鑒定、公證、仲裁等少數具有行業和技術壟斷的中介服務收費實行政府定價，定價標準要統一、公開，中介組織不得自行定價，更不得在政府定價之外亂收費；對評估、代理、認證、招標服務實行政府指導價，其他服務實行市場調節價。要使市場形成中介服務價格，就要沖破中介市場的部門分割界限，建立統一、開放、競爭、有序的中介市場體系，規范市場行為，逐步放開中介收費。

2．規制的主體。目前對市場中介組織的監管由行業主管部門負責，即審批和監管由同一個部門進行，缺乏監督和制衡。就上述經濟法實施的監管主體而言，不正當競爭行為由工商管理部門負責監管，服務價格由價格主管部門監管，壟斷行為由反壟斷執法機構監管，如何協調這些部門之間的監管就非常重要。遼寧省的做法是由發展改革部門組織建立工商行政管理部門與其他相關行政管理部門之間的協作機制，及時溝通和公布中介組織設立、變更、吊銷、注銷營業執照或者吊銷許可證、降低或者取消資質等信息。這樣的做法能夠使監管部門的信息實現共享，更好地實現監管目標，值得借鑒和推廣。

除了行政機關的監管，行業協會的監管也很重要，行業協會作為市場中介組織的自律性組織，具有專業性、民間性、自律性，具有天然的信息優勢和親和力，可以作為政府監管的有益補充[6]。其可以運用一種組織化的程序，利用懲罰性的制約措施，避免市場中介組織的機會主義行為，又由于行業協會的協調成本，在任何意義上都要小于政府的管制成本，所以行業協會進行自律監管有著天然的優勢。通常行業協會監管權的獲得首先是行業協會章程、行業道德規范和行業自律公約[7]。同時，法律、法規的規定以及政府的授權也是其獲得監管權的依據。作為行業協會的會員要遵守章程、行業道德規范和自律公約，違反者將被懲罰、公告，違規嚴重的將有可能被除名，并可能要面臨更嚴厲的法律制裁，所以行業協會的會員能更好地遵守行約行規。當然行業協會也有其內生的弊端。行業協會的行為天然地接近于聯合行為，內在地蘊涵著不正當競爭、壟斷風險。特別是，當特定行業的公共利益與社會公共利益發生矛盾時，行業協會往往會為維護其成員的利益而損害社會公共利益，行業協會天然具有的限制競爭的自利性暴露無遺[8]。行業協會限制競爭的行為主要分為兩類：一類是以交易對手為目標的消除行業內部相互競爭的聯合一致行動；另一類則是以排擠某一競爭對手為目標的聯合抵制行為[9]。所以，行業協會可以作為市場中介組織的監管主體，但同時也是被監管的對象，也要接受中國《反壟斷法》的規制。

（四）賦予經濟法責任

根據張守文教授在《經濟法責任理論之拓補》（中國法學，2003年第4期）一文的分析，經濟法責任可以分為賠償性責任和懲罰性責任，懲罰性責任中的某些措施與傳統的形式不同，其中，資格減免、信用減免等都很特殊。具體到市場中介組織，對其違法、違規行為要賦予一定的責任，否則就起不到監管的效果。責任的類型主要有這三種：信譽罰、資格罰、經濟責任。

對市場中介組織進行監管的一個很重要的手段就是信譽管理。將中介組織及其從業人員的信譽與市場準入、資質等級、執業資格掛鉤，一旦有失信行為，則會面臨信譽降級、資格減免的懲罰，進而會失去各種機會。加拿大在這方面的做法值得我們借鑒。加拿大有完善的信用制度體系，市場中介組織從業人員都十分珍惜自己的信譽[10]。中國應盡快建立完善統一的個人誠信系統，使行政管理依據信用記錄，實施對中介組織及其從業人員的獎勵、懲戒、進入或退出管理。另外，對于違反規定的市場中介組織要視情節決定降低其資質等級。

對中介組織及其從業人員的經濟責任主要通過兩種方式，一種是行政罰款，另一種是經濟賠償責任。從實踐看，行政處罰的效果并不理想，原因在于現有行政處罰的數額不高，違法成本低，所以應提高行政處罰的數額，提高其違法的成本，同時應該依據中介組織參與違規違法行為對國家、單位集體或者個人造成的損失情況，由負有責任的中介組織及其直接責任人員承擔相應的經濟賠償責任，促使中介組織及其從業人員提供客觀、公正的服務。

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[責任編輯 陳丹丹]