抵押權順位升進主義與固定主義利弊辯

摘要：抵押物上存在多個抵押權時，如順位在先的抵押權由于抵押權實現以外的原因消滅時，居于其后的抵押權是保持固位不變還是可以依次升進，雖然立法對此已有所規定，但從中國的實際出發，我們在進行制度構建的時候就應該充分尊重當事人自己的意愿，在設定抵押權順位規則時，應為當事人的意志保留適當自由空間，由當事人根據具體情形來選擇何種順位規則。

關鍵詞：抵押權 升進主義 固定主義

中圖分類號：F83文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）27-0083-02

中國《物權法》修正了《擔保法》第35條對重復抵押采限制主義的立場，在此基礎上，《物權法》第194條就抵押權順位的變更、放棄做出了相關規定，這在中國立法史上尚屬首次。重復抵押下的抵押物上存在多個抵押權，當順位在先的抵押權由于抵押權實現以外的原因消滅時，順位居于其后的抵押權是否可以當然的依次升進呢？大陸法系各國的立法對該問題做出了截然不同的規定：一種采順位固定主義；一種采順位升進主義。

一、順位升進主義、順位固定主義概述

順位升進主義是指“在先順位的抵押權因債權獲清償或其他原因而消滅后，后順位的抵押權自動上升，獲得前順位抵押權人的順位?！盵1]此種立法最早起源于日爾曼法，并為法國和日本等國民法所采納[2]。中國《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見（試行）》第115 條第2款規定：“債務人以抵押物清償債務時，如果一項抵押物有數個抵押權人的，應當按照設定抵押權的先后順序受償?！笨梢娭袊诹⒎ê退痉▽嵺`中采納的是順位升進主義。順位固定主義是指“抵押權確立以后，其順位固定不變，即使在先順位的抵押權所擔保的債權得到清償或因其他原因消滅，其后位的抵押權仍保持原來的順位”。順位固定主義最早起源于羅馬法，現德國、瑞士民法為采納該原則的典型代表，其中，德國法體現在所有人抵押制度中，瑞士法體現在空白擔保位置制度當中。

二、順位升進主義、順位固定主義評析

（一）民法學界對順位升進主義的批判

民法學界對于順位升進主義普遍予以批評，認為其存在以下弊端：第一，順位升進主義的立法模式下后順位抵押權人有不當得利的嫌疑，如果因前次序的抵押權消滅，而使后次序的抵押權隨之升進，進而債權得到充分滿足，則顯然使之獲得不當利益。第二，順位升進主義不利于實現抵押權的獨立，而抵押權若要實現獨立，就必須給予市場交易各方以可靠、穩定的收益預期。但是順位升進導致抵押權收益不穩定，獨立化也就無從談起了。第三，順位升進主義降低了所有人獲取融資的機會，對其利益造成損害。若依固定主義的立法，則前順位抵押權（或者其順位）并不因其所擔保的債權的消滅而消滅，此時抵押人即可以該優先順位之抵押權吸引潛在的債權人提供借貸。

（二）順位升進主義的反批判

學者們對順位升進主義的上述批判雖不無道理，卻也并非無懈可擊：

1.認為順位升進主義導致后順位抵押權人有不當得利的嫌疑的觀點是缺乏說服力的。因為，后順位的抵押權人之所以愿意接受后順位抵押權，可能處于以下幾個方面的考慮：首先，其可能是寄希望于先順位抵押權人可能會放棄其抵押權，從而使其順位升進。很顯然，這樣的期待不僅合理而且于他人利益并無干礙，如何是不當得利呢？其次，后順位抵押權只有在前順位抵押權消滅以后抵押物價值仍有剩余的時候才有得以實現的可能，因而后順位抵押權人的確冒著相當大的風險，正是由于風險的存在，后順位抵押權人放貸時所附條件往往也比較苛刻，如高利息、高違約金等。這些條件也不會在順位升進后演化為不當得利，因為當初借貸關系成立之時當事人難以預測順位是否必然升進，況且法律又規定了利息的上限以及違約金的合理范圍，故將沒有預見義務情形下的“防衛”性利益當做“不當”利益顯然于法理不符。最后，后順位抵押權人自愿接受后順位抵押權也可能是認為抵押物具有升值空間，其完全可能滿足所有抵押權均得實現，或者是期待先順位抵押權所擔保的債權因按時、足額獲得清償而不必借助于抵押權的保障。這樣的預期是合理的，由此獲得的利益，也并非不當得利。

2.順位固定并非抵押權獨立的必備條件。已如前述，主張順位固定主義的學者們的一個基本論據是認為欲實現抵押權的獨立進而實現抵押權的證券化就必須使順位固定，因為只有順位固定，每一抵押權所代表的經濟價值才能固定，才能給潛在的市場交易主體以可靠、穩定的交易預期，才能使抵押權順利地投入交易領域。這樣的觀點看似正確，實則是一種脫離客觀現實、閉門造車的論調，其成立的基本前提是抵押物價值始終維持不變，但是在市場經濟條件下顯然是不可能的。“事實上，抵押權能否證券化更多地取決于在物權立法上是否采納物權行為理論。因為依據物權行為的獨立性和無因性，抵押權可以脫離債權而獨立存在，只有獨立存在的抵押權，才可以比較方便地證券化并進入流通。當然在不承認物權行為理論的物權法體系中，也不是不可以實行抵押權的證券化，只不過該證券的發行、轉移都需要以債權為依托罷了”[3]。如在日本，證券抵押有廣義與狹義之分，狹義的證券抵押是指抵押權與債權融合為一體再實現證券化，其根據有價證券的原理流通；廣義的證券抵押，除包括狹義的證券抵押之外，還包括抵押債券，即由抵押權予以擔保的債權的有價證券制度[4]。也就是說，“抵押證券，為抵押權與被擔保債權相結合的化體”[5]。既然抵押權獨立并非實現證券化的必備條件，而抵押權獨立又不必然要求順位固定。

3.與順位升進相比較，順位固定給所有人造成的融資困難更大。如實行順位固定的所有人抵押制度“造成不動產所有人獲得融資之阻礙，蓋不動產所有人欲于設定后次序的抵押權，以告貸金錢之必要時，常因后次序抵押權之次序不能升進，而遭拒絕。”[6]因為順位固定，即使順位在前的抵押權消滅，后順位的抵押權也沒有升進的機會，債權的缺乏強有力的保障。正是由于順位固定在實踐當中會導致融資困難，實行該制度的國家不得不采取順位固定相對化的策略來緩和這一困境。如在德國金融界的強烈要求下，德國民法的所有人抵押制度不得不予以修改，規定后順位抵押權人可以通過行使涂銷請求權來升進順位；瑞士的空白擔保位置制度同樣也規定了一定條件下的順位升進，其民法第814條第3項規定，后順位的抵押權人可以與抵押人約定升進順位，該約定在不動產登記簿中登記后，就發生物權效力，由于順位升進有利于融資，這種做法在瑞士金融交易實務中非常盛行[7]。這樣的情況同樣也出現在日本。

三、中國的制度選擇

兩個方案各有利弊。采升進主義的最主要意義在于尊重法律文化傳統，不至于朝令夕改、無所適從；采固定主義則雖然與中國民法傳統存在差異，卻無疑代表著市場發展的方向，是具有前瞻性的制度安排。法律必須具有確定性，否則就無從發揮引導意志行為的意義，但是這并不等于其就可以心安理得地故步自封、裹足不前，毫不在乎社會生活的客觀要求。

肯定人、尊重人性是民法的靈魂，既然如此，我們在進行制度構建的時候就應該充分尊重當事人自己的意愿，具體到抵押權順位升進與固定的立法權衡，就是法律在設定抵押權順位規則時，應為當事人的意志保留適當自由空間，由當事人根據具體情形來選擇何種順位規則。遵循這一思路的方案有兩個：一個是以順位固定為原則，以順位升進為例外，即前順位抵押權的消滅并不必然導致后順位抵押權升進，但法律另有規定或者當事人有相反約定并經過登記的除外，也就是借鑒德國、瑞士民法的規定；另一個是以順位升進為原則，以順位固定為例外，即前順位抵押權的消滅導致后順位抵押權升進，但當事人有相反約定并經過登記的除外。

從利益衡量的角度分析，上述兩個方案并沒有區別?！笆紫?，抵押人在實踐中一般是亟須經濟救助的弱勢之人，受制于對債權人的經濟依賴，其在決定順位升進或者固定方面，不占主導權，因此采用任何一種方案都不會影響抵押人的利益。其次，對于后順位抵押權人而言，其有權選擇順位升進或者固定，在方案一中，放棄選擇順位移動就是放棄自己的利益；在方案二中，選擇順位固定就是放棄自己的利益。只要選擇出于后順位抵押權人自愿真實的意思，就要受到法律保護。再次，由于后順位抵押權人的選擇后果要通過登記簿表示出來，這對一般債權人以及其他利益相關人產生公示效力，他們據此可以做出風險負擔判斷。”[8]因此，只要法律尊重當事人的意思自治，尊重其自主選擇權，那么無論何種立法方案都不會引起當事人之間利益失衡，所以這并不涉及價值判斷問題，而完全取決于立法政策。如果非要做一個取舍的話，鑒于中國法律向來沒有采納物權行為理論的傳統，學界也普遍不支持，再加上中國向來采用保全抵押制度，無流通抵押的歷史，因而從法律文化傳承的角度考慮將來在司法解釋中可采納順位升進為原則，順位固定為例外的模式。至于抵押權證券化制度“不妨先仿效日本將抵押權與債權合一的立法例，緩和物權法理的沖突，均衡保護原始債權人和投資者的同等法律地位?！盵9]

參考文獻：

[1]費安玲.比較擔保法[M].北京:中國政法大學出版社，2004:185.

[2]史尚寬.物權法論[M].臺北:五南圖書出版公司，1999:254.

[3]王利明.關于抵押權若干問題的探討[J].法學，2001，(1).

[4] [日]近江幸治.擔保物權法[M].北京:法律出版社，2001:102-103;王瑩.抵押權的獨立不適合中國國情[J].現代法學，2005，(2).

[5] [日]高木多喜男.擔保物權法[G]//有斐閣法學叢書，p51.

[6] 謝在全.抵押權次序升進原則與次序固定原則[J].本土法學雜志，2000，(7).

[7] [日]松井宏興.抵當制度的基礎理論[M].北京:法律出版社，1997:162-166;謝在全.抵押權次序升進原則與次序固定原則[J].臺灣本

土法學雜志，2000，(7).

[8]常鵬翱.論順位[EB/OL].中國民商法律網，http://www.chinacivillaw.com.

[9]許凌艷.投資抵押及金融資產證券化[G]//物權法國際研討會論文，http://www.20040606.com.

[責任編輯 陳丹丹]