判例作為我國民法淵源的價(jià)值與局限

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1008-925X(2011)O7-0122-01

摘要：近年來，判例能否成為我國民法的法律淵源一直是法學(xué)界熱議不斷的問題。即認(rèn)為我國法制建設(shè)中應(yīng)引入和借鑒普通法系中的判例法制度，以增強(qiáng)我國法律適應(yīng)在改革開放形勢下迅速發(fā)展變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的能力。本文試圖對判例法引入的價(jià)值和局限作些探討，并對判例法制度的引入形式提些建議。

關(guān)鍵詞：判例 法律淵源 判例制度創(chuàng)制

一、民法的法律淵源的兩種形式

薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》第一編中就首先論述了法律淵源他說：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通過學(xué)說對法律制度進(jìn)行抽象而形成的一個(gè)個(gè)法規(guī)的成立原因，就被稱為法律淵源。”他將法律淵源理解為“法的規(guī)則的起源”。而我們現(xiàn)在普遍認(rèn)為法律的淵源就是法律的表現(xiàn)形式。顧名思義，民法的淵源就是民法的表現(xiàn)形式。而淵源也有兩種存在方式：一種是可以作為審判依據(jù)的顯性法律淵源：另一種是不可以作為審判依據(jù)但事實(shí)上對審判起到直接影響的作用的隱形淵源。制定法屬于前者，而判例，習(xí)慣法則屬于后者。目前世界上就法律的表現(xiàn)形式有一元制和多元制兩種，一元制即只承認(rèn)制定法為法律的淵源，以法國為代表，《法國民法典》第五條規(guī)定：“審判員對起審理的案件，不得用創(chuàng)立規(guī)則的方法進(jìn)行審判。”多元制主張除了制定法之外，還因包括習(xí)慣法和判例等等，以瑞士為代表，《瑞士民法典》，第一條第二款，如本法無相應(yīng)規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)慣例，若無慣例，依據(jù)自己作為立法人所提出的規(guī)則裁判。

二、判例在我國民法領(lǐng)域成為法律的淵源的價(jià)值

1、我國歷史上具有判例運(yùn)用的悠久傳統(tǒng)，西周就曾實(shí)行具有判例法特征的“議事以制，不為刑辟”（審理案件依照慣例，不預(yù)先制定成文法典）。當(dāng)時(shí)的立法分別規(guī)定了什么是刑罰制度和違法犯罪，兩項(xiàng)內(nèi)容是分離的。又實(shí)行“刑不可知?jiǎng)t危不可測”。因此審判案件主要依靠法官對上述兩項(xiàng)內(nèi)容及犯罪事實(shí)的評價(jià)，并作出相應(yīng)的判決，形成判例。這種判例常常被鑄在鼎上，以示久遠(yuǎn)，也有“刑者成也，一成而不可變”。宋元之際，“斷例”的編撰，是我國古代判例法新階段的標(biāo)志。宋代的例所以為例，有斷例和指揮的區(qū)別，而斷例是斷獄的成例，也就是我們通常所所的判例。宋代在執(zhí)行強(qiáng)化中央集權(quán)的封建專制主義制度中，出現(xiàn)了“以赦代律”的情況，把皇帝的赦令頻繁地加以匯編，以使赦令具有穩(wěn)定性。同時(shí)也出現(xiàn)了，“以例破法“的情況，把一定時(shí)器皇帝和法司所審斷的案件，進(jìn)行匯編，使之具有普遍性，經(jīng)常性的法律效應(yīng)，從而事實(shí)上形成了以判例制度為中心的法律構(gòu)建，提高了判例法的地位。這種斷例的匯編，先有記可循的有《熙寧法寺斷例》，《熙寧紹圣斷例》，《元豐斷例》，《崇寧斷例》等。元朝的《大元通制》，《元典章》更把律令與判例合為一典。明《大誥》就是出自御筆的判例集。清朝則“以例代律”，“有例則置其律”。及至近代，北洋政府未制定成文法，審判依大理院判例和解釋例。國民政府雖然有制定成文法，但司法部和最高法院的判例，解釋具有同等與成文法的效力。可見，就中國古近代的歷史來說，統(tǒng)治階級為了適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會(huì)形勢，以不同形式運(yùn)用判例的。我國有著運(yùn)用判例的悠久的歷史和傳統(tǒng)，對于制定法和判例之間的尺度拿捏也有豐富的經(jīng)驗(yàn)，歷來具有制定法和判例共存的法律體系。如果我們說判例制度在中國的運(yùn)用會(huì)產(chǎn)生水土不服，法律運(yùn)用上會(huì)產(chǎn)生混淆，這本身就是站不住腳的。

2，判例可以在一定程度上對我國現(xiàn)行的制定法提供查疑補(bǔ)漏的作用，并為未來的修改，制定制定法提供經(jīng)驗(yàn)。自十一屆三中全會(huì)以來，我國的社會(huì)主義法制建設(shè)取得了長足的發(fā)展，但是我們應(yīng)該看到的是，由于我國長期以來法制基礎(chǔ)薄弱，很多外國來說的基本，重要的法律我國還沒有制定出來，有些制定法卻有著這樣或者那樣的問題而難以實(shí)施。無法可依，有法難依的問題依然沒有得到根本解決。立法又是一項(xiàng)嚴(yán)肅而繁雜的過程，要健全和完善我國的法律體系，不是一蹴而就的事情。但是，司法機(jī)關(guān)不能因沒有法律依據(jù)就拒絕審判案件。在以上的這種情況下，采用判例制度對現(xiàn)有的制定法作出合理的補(bǔ)充就顯的尤為重要。對于一些沒有具體法律規(guī)范的案件，立法機(jī)關(guān)可以授權(quán)最高人民法院參照有關(guān)或類似的法律進(jìn)行判決。而從中一些具有典型意義的判決加以公示，確定其對其他各級法院對審理類似案件的約束力。這不僅彌補(bǔ)了制定法設(shè)計(jì)的不足，也為今后立法機(jī)關(guān)制定新的法律作出了先行的探索和鋪路。

三、我國引判例作為民法淵源的局限性和本文的觀點(diǎn)

在上文談?wù)撆欣鳛槲覈穹Y源的意義的同時(shí)，我們不能忽略硬幣的另外一面，也有人也認(rèn)為判例作為我國民法淵源本身的局限性也不可回避。

判例的數(shù)量浩如煙海，使得后人在查找判例斷案的時(shí)候會(huì)遇到很多的障礙。隨著判例的越來越多，一般人們很難從中找到究竟哪些是與自己所參與的案件最相似的判例，甚至法官也不容易一下子尋找到最適合于手頭訟案的判決先例。進(jìn)而社會(huì)將愈來愈對那些熟知判例專門研究法律的律師。而那些律師則容易利用自己的專業(yè)知識(shí)，和判例中的矛盾，尋找為自己當(dāng)事人所有利的判例，規(guī)避一些不利的判例，為當(dāng)事人獲得最大的利益，從而損害了社會(huì)公眾的利益。或者人為阻止訴訟進(jìn)程，拖延訴訟周期，造成社會(huì)成本的極大浪費(fèi)。

但是本文認(rèn)為，法律作為人類歷史進(jìn)程中高度智慧化的思想性產(chǎn)物，不為常人所熟知性自然是其作為上層建筑的必然結(jié)果，法律從業(yè)者的價(jià)值也在其間體現(xiàn)。如果因畏懼人性中的丑惡利己的一面在改革中前畏狼后怕虎，也不是一種科學(xué)的態(tài)度，人類歷史也無法得到發(fā)展。

正如徐國棟教授在其《民法總論》中論述，若既有之法律本為惡法，尚可運(yùn)用這一規(guī)則。若既有之法律對有關(guān)案件呈漏洞狀態(tài)，恐怕還是得違背法不溯及既往的原則適用補(bǔ)充漏洞的法官立法。

參考文獻(xiàn)：

［1］徐國棟.論民法的淵源［J］.法商研究，1994，6

［2］徐國棟.民法變遷史考［J］.中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2007