試論商業(yè)秘密的認定

【摘要】商業(yè)秘密是一個動態(tài)的法律概念，正確揭示商業(yè)秘密的認定標準才能更好地把握商業(yè)秘密的具體內涵。商業(yè)秘密的新穎性不應獨立于秘密性而存在，實用性和管理性也不是商業(yè)秘密獨立的認定標準之一，商業(yè)秘密認定標準的核心應為：秘密性，價值性和保密性。商業(yè)秘密標準的確定對其范圍的界定具有指導意義，將商業(yè)秘密的范圍限定于技術信息和經營信息是合理可行的，符合關于商業(yè)秘密認定標準的信息都應受到法律保護。

【關鍵詞】商業(yè)秘密概念認定標準范圍

一、商業(yè)秘密的概念

商業(yè)秘密(Tradesecret)這一法律術語最先由英國提出，現在已被國際社會廣泛認可和使用。但商業(yè)秘密作為一種特殊的知識產權，對其內容的理解一直眾說紛紜。隨著社會經濟的發(fā)展和立法進程的加快，世界各主要國家和相關的國際組織都試圖對商業(yè)秘密的概念進行界定，但迄今為止，尚未形成統(tǒng)一公認的成文法概念。商業(yè)秘密是社會經濟發(fā)展到一定階段的產物，其所具有的內在含義也會隨著社會經濟的發(fā)展而不斷變化。在不同的歷史時期考察各個國家和相關國際組織對商業(yè)秘密的立法，商業(yè)秘密概念的界定也呈現出不同的形態(tài)。

（一）世界主要國家對商業(yè)秘密概念的界定

綜觀世界主要國家對商業(yè)秘密概念的界定，基本可以歸納為以下三種方法：第一種為概括和列舉相結合的方法，不僅明確列舉常見的受法律保護的商業(yè)秘密形式，還抽象概括出商業(yè)秘密的定義。如美國1985年的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法案》將商業(yè)秘密定義為一種信息，它包含了配方、圖案、編輯、程序、設計、方法、技術和工藝等，它必須：（1)不能被從其泄露或使用獲取經濟利益的他人公知或通過正當手段輕易獲悉，而具有現實的或潛在的獨立價值；（2）是在特定情形下采取合理保密努力的對象。[1]第二種為概括式地揭示出商業(yè)秘密的內涵和特征，對商業(yè)秘密作出定義。如日本《反不正當競爭法》將商業(yè)秘密概括定義為“對于商業(yè)活動有用的產品制造方法，市場行銷策略或其他技術或企業(yè)信息，這些信息必須以秘密方式保守并且不易為一般公眾所知。”第三種則未在成文法中明確揭示商業(yè)秘密的定義和范圍，只有法院判例和學者對商業(yè)秘密進行了概括。如英國和德國都未在成文法律中明確規(guī)定商業(yè)秘密的概念，但通過法院的判例和各種學說，一般認為商業(yè)秘密是指所有人有保密的意思、具有正當的經濟利益的一切與經營有關尚未公開的信息。[2]

（二）國際組織對商業(yè)秘密概念的界定

目前，一般認為世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（簡稱TRIPs協(xié)定）中的“未披露信息”就是指商業(yè)秘密。該協(xié)議第七節(jié)第39條規(guī)定了保護“未披露的信息”：只要有關信息符合下述條件，則自然人和法人應有可能禁止他人未經允許以違背誠實商業(yè)行為的方式，披露、獲取或者使用處于其合法控制下的信息：其在下列意義上屬于秘密，即（1）該信息作為整體或者作為其組成部分的確切構造或組合，未被通常從事該類信息工作的領域內的人們普遍知悉或者容易獲得；（2）因其屬于秘密而具有商業(yè)價值；（3）合法控制該信息的人根據情況采取了合理的保密措施。[3]

（三）我國對商業(yè)秘密概念的界定

我國對商業(yè)秘密的認識起步較晚，幾乎是在國外商業(yè)秘密的概念發(fā)展得比較完善以后才繼受過來的。1993年12月1日起開始實施的《反不正當競爭法》是我國正式確立對商業(yè)秘密的法律保護的標志。該法第10條規(guī)定了商業(yè)秘密的概念及侵犯商業(yè)秘密的行為類型，其2款對商業(yè)秘密進行了概括式的定義：“本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”對該商業(yè)秘密概念的定義目前被我國理論界所普遍采用。2007年1月最高人民法院公布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》則對商業(yè)秘密的概念作了進一步的界定：有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為“不為公眾所知悉”；有關信息具有現實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢的，應當認定為“能為權利人帶來經濟利益，具有實用性”；權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為“保密措施”。該《解釋》對商業(yè)秘密的概念進行了具體解釋，豐富了商業(yè)秘密的內涵。

綜上所述，世界各主要國家和國際組織都對商業(yè)秘密的概念直接或間接地作出了定義。特別是世界貿易組織中的TRIPs協(xié)定對商業(yè)秘密的構成條件作了較為明確的規(guī)定，對各國的立法具有指導性意義，因此各國商業(yè)秘密法也表現出日益明顯的趨同性。但由于商業(yè)秘密本身的特殊性，其與一國的文化傳統(tǒng)、科技水平及經濟發(fā)展水平等國情密切相關，因而各國不僅對商業(yè)秘密概念的定義有所差別，對商業(yè)秘密的認定標準和保護范圍也有所差異。美國侵權行為法委員會于1939年制定《侵權行為法重述》時便指出：“欲為商業(yè)秘密定出確切的定義，幾乎是不可能之事。”[4]因此，我們沒必要強求給商業(yè)秘密作出定義，商業(yè)秘密是一個動態(tài)的概念，在理論和實踐中，對商業(yè)秘密的認定標準和保護范圍作出正確揭示并明確其具體內涵才是問題的關鍵。

二、商業(yè)秘密的認定標準

商業(yè)秘密和其他知識產權客體相比具有其自身的特殊性，要正確揭示商業(yè)秘密本質特征和具體內涵，須對商業(yè)秘密的認定標準作出準確的界定。雖然我國《反不正當競爭法》第10條將商業(yè)秘密定義為“不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”，但學界對此條文的解讀各不相同。有的學者認為商業(yè)秘密的認定標準應具備秘密性，價值性，獨特性三個要件；[5]有的學者認為應具備四個要件，即新穎性，秘密性，價值性，保密性；[6]有的學者則認為應符合實用性，價值性，秘密性，新穎性，管理性五個要件；[7]可見對于這個問題，在我國法學界可謂眾說紛紜。從對法律規(guī)定的文義上進行理解，我國商業(yè)秘密的認定標準中至少包含秘密性，新穎性，價值性，實用性、保密性和管理性六個方面的要件。

商業(yè)秘密的認定標準究竟具備哪些內容？現階段，理論和司法實踐中的分歧主要集中于兩方面，即新穎性是否有獨立于秘密性而存在的必要和實用性、管理性能否成為商業(yè)秘密獨立的認定標準之一。要解答這些問題，首先必須正確理解商業(yè)秘密認定標準的相關內容。

（一）秘密性和新穎性

秘密性是認定商業(yè)秘密最基本的要件，指商業(yè)秘密不為該信息行業(yè)內的人普遍知悉。一般認為，我國《反不正當競爭法》第10條規(guī)定的“不為公眾所知悉”便是指秘密性。商業(yè)秘密的秘密性應具備以下四個方面的要求：（1）知悉主體。“不為公眾所知悉”的“公眾”應理解為同行業(yè)、同領域中能夠憑借該信息去獲取經濟利益或競爭優(yōu)勢的且不負有保密義務的市場主體。（2）被知悉對象。商業(yè)秘密被知悉的對象，即商業(yè)秘密的客體不應當屬于公知信息，與公知信息相比應具有一定的獨特性。（3）知悉方式。知悉的方式，是指知悉商業(yè)秘密的主體了解掌握商業(yè)秘密的正當渠道，其實質是說明在什么范圍內公開的信息不再是商業(yè)秘密，換言之，是指無保密義務的人可以通過正當渠道獲取該商業(yè)秘密。（4）知悉程度。知悉的程度是公眾對信息了解、知道、掌握的深度，即一項信息被人們感知到什么程度才能不再認定為是商業(yè)秘密。對于知悉的程度，我國《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條的要求為達到不為公眾“普遍知悉”。

目前存在爭議的是，“不為公眾所知悉”是僅指秘密性，還是既包括秘密性又包含新穎性？筆者認為，秘密性與新穎性是密不可分的，從某種意義上來說，秘密性和新穎性是一個問題的兩個方面。如果一項信息不具有秘密性，就會為行業(yè)內的人普遍知悉，便無法與公知信息相區(qū)別，也就不可能具有新穎性；而一項信息如果不具有新穎性，則同樣無法與公知信息相區(qū)別，自然沒必要對其采取保密措施，也就不會產生秘密性。由于秘密性和新穎性內要要求相同，且很難將它們區(qū)分開來，如我們會經常看到法院在判決中認為，特定信息已經為公共所有，不具有秘密性，因而事實上欠缺新穎性。因此，新穎性不應成為一個獨立的認定標準，將“不為公眾所知”引申到新穎性，只是為了進一步弄清秘密性的認定要求。

（二）價值性和實用性

價值性是指作為商業(yè)秘密的信息能夠給持有人帶來現實或潛在的經濟利益或競爭優(yōu)勢。它是法律對商業(yè)秘密予保護的內在根據和權利人維持商業(yè)秘密狀態(tài)的內心起因，也是在被侵權后計算賠償的前提。一般認為，商業(yè)秘密的價值是指經濟價值，不包括其他類型的價值，如精神價值、社會價值。商業(yè)秘密的價值性，具體體現在兩個方面：一是經濟利益，即與商業(yè)秘密的獲取、使用披露有關的經濟利益，包括權利人通過自己使用或允許他人使用商業(yè)秘密而取得的經濟收益和侵權人給權利人造成的經濟損失。二是競爭優(yōu)勢，是指權利人在競爭中所具有的優(yōu)勢地位，通常表現為抽象的領先時間。值得注意的是，權利人獲取競爭優(yōu)勢不僅可以通過積極的信息，還可以通過消極的否定性信息，如在研發(fā)過程中的試驗失敗記錄。

因此，無論是積極信息和消極信息，只要對權利人存在經濟價值，就符合商業(yè)秘密的價值性特征。此外，商業(yè)秘密的價值應當是客觀存在的經濟價值，僅僅由權利人認為有價值而客觀上沒有價值的信息是不能構成商業(yè)秘密的，而與經濟價值無關的信息，即使由權利人作為秘密進行管理，也不是商業(yè)秘密，有可能構成個人隱私、國家機密等。

目前，在理論和實踐中比較有爭議的是實用性能否成為商業(yè)秘密獨立的認定標準？關于這個問題，只有在正確理解實用性具體內涵的基礎上才能做出定論。實用性是指商業(yè)秘密的客觀有用性，即通過在商業(yè)活動中的運用，商業(yè)秘密能為持有人帶來經濟價值。實用性具體包含以下三個方面的內容：（1）客觀性，是指商業(yè)秘密在客觀上確實對其權利人有價值，具有形式的可表現性。（2）具體性，指商業(yè)秘密應該是有用的具體方案或信息，而不是單純的構成、大概的原理和抽象的觀念，在內容上須具有可交易性。（3）確定性，是指商業(yè)秘密的所有人能夠界定商業(yè)秘密的具體內容并劃清其界限。

通過與價值性進行比較，筆者認為，實用性與價值性密切相關，實用性是價值性的基礎，沒有實用性就談不上價值性，價值性是實用性的結果。許多學者認為，商業(yè)秘密的認定標準應當包括實用性，商業(yè)秘密必須是能夠在經營中運用的，客觀上具有具體性和確定性的方案或信息。沒有實用性的技術信息和經營信息，不能稱之為商業(yè)秘密。但實際上，商業(yè)秘密的價值性就足以涵蓋了商業(yè)秘密的實用性，實用性沒有必要作為商業(yè)秘密的一個獨立的認定標準。雖然我國《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密的概念的定義有“實用性”的表述，但隨著學界對商業(yè)秘密研究的逐步深入，大多數學者均堅持商業(yè)秘密的價值性包含實用性的內容。在早年鄭成思先生就指出“在商業(yè)秘密領域，合格的受保護信息并無‘實用性’要求，這在TRIPs中是明文規(guī)定的。”[8]

（三）保密性和管理性

保密性，是指商業(yè)秘密的權利人根據需要，對商業(yè)秘密采取合理的保密措施，根據各種不同商業(yè)秘密的要求采取控制和保護措施。我國《反不正當競爭法》第10條對保密性的表述是要求商業(yè)秘密必須“經權利人采取保密措施”。國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中，對保密措施作了進一步解釋：“本規(guī)定所稱權利人采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度及采取合理的保密措施”。這些規(guī)定通過列舉保密措施的具體類型，指出商業(yè)秘密必須采取合理的保密措施，保密性是認定商業(yè)秘密必不可少的要件。而管理性實際上是商業(yè)秘密保密性的內在要求。權利人對商業(yè)秘密采取合理的保密措施在客觀上必須通過各種技術手段、行政手段或法律手段對商業(yè)秘密進行管理，將信息有效的控制起來，成為獨占狀態(tài)，法律才可能給予保護。

綜上所述，通過對商業(yè)秘密各個具體標準的分析，商業(yè)秘密的認定標準已基本明確：秘密性是商業(yè)秘密的本質特征，其規(guī)定了商業(yè)秘密和公眾信息的界線，新穎性是秘密性的具體體現；價值性則體現了商業(yè)秘密的經濟因素，是商業(yè)秘密受到法律保護的根本原因。價值性既涵蓋了實用性的內涵，又體現了對無價值信息保護的去除；保密性則體現了商業(yè)秘密權利人對商業(yè)秘密的態(tài)度，其要求權利人對商業(yè)秘密采取合理的保密措施。在客觀上，表現為通過各種手段對商業(yè)秘密進行管理，管理性是保密性的內在要求。因此，商業(yè)秘密的認定標準應為秘密性、價值性和保密性。

三、商業(yè)秘密的范圍界定

商業(yè)秘密的范圍，是商業(yè)秘密法律保護涉及的對象。從我國法律法規(guī)對商業(yè)秘密范圍的規(guī)定看，無論是全國人大常委會制定的《反不正當競爭法》，還是國家工商行政管理局頒布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，均限定為技術信息和經營信息。但是，學界對商業(yè)秘密的范圍存在著不同的認識。有的學者認為商業(yè)秘密的范圍僅包括技術信息和經營信息。認為這種區(qū)分是極為合理和嚴密的，完全能夠涵蓋作為商業(yè)秘密的各種信息。[9]而有的學者持反對意見，認為技術秘密與經營秘密是商業(yè)秘密的主要部分，商業(yè)秘密還可有其他內容。[10]之所以會有這種分歧，主要是學者對技術信息和經營信息的內涵作出了不同的理解，導致商業(yè)秘密的范圍有所差異。筆者認為，將商業(yè)秘密的范圍限定于技術信息和經營信息是合理的，也是可取的，沒有必要對商業(yè)秘密的范圍作出過多的種類劃分，只要該信息符合法律關于商業(yè)秘密認定標準的要求就應受到保護。

（一）技術信息

具有商業(yè)秘密屬性的技術信息是指應用于工業(yè)目的的沒有得到專利保護的、僅為有限的人所掌握的技術和知識。技術信息的具體表現形式包括產品及產品設計方案，制作工藝、產品配方、制作方法、計算機軟件等。技術信息在商業(yè)秘密的保護中占有重要的地位。要正確理解技術信息，應區(qū)分其與非專利技術的關系。非專利技術是指不涉及專利權的技術之總和，它包括被排除在專利保護范圍以外的技術、未申請專利而處于保密狀態(tài)的技術、專利保護期屆滿后進入公有領域的現有技術。對于非專利技術，人們在最初使用這一概念時，一般是將它與技術信息等同起來。但實際上，非專利技術與技術信息并非同一個概念，技術信息只是非專利技術中的一部分，范圍要窄于非專利技術。

（二）經營信息

經營信息，是指能夠為經營者帶來經濟利益或競爭優(yōu)勢的用于經營活動的各類信息。國家工商行政管理局發(fā)布實施的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第2條第5款所列舉的“管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招標投標中的標底及標書內容”均屬于典型和常見的經營信息。可見，經營信息的范圍遠遠超過技術信息，技術信息只涉及企業(yè)的產品或方法，其他與企業(yè)有關的信息，都應納入經營信息的范圍。

通過對兩者的比較，技術信息和經營信息作為商業(yè)秘密都能夠產生經濟效益，或者帶來競爭優(yōu)勢。兩者的主要區(qū)別有兩點：首先，技術信息側重于指工業(yè)中的技術知識和經驗；經營信息則是指企業(yè)、事業(yè)在經營管理中的知識和經驗，除了工業(yè)、制造業(yè)外，還涉及商業(yè)、服務業(yè)、旅游業(yè)、金融業(yè)等廣義的產業(yè)領域。其次，技術信息比經營信息具有更明顯的財產價值。對技術信息的認定相對來說比較容易，而由于經營信息涉及的范圍很廣，并處在不斷更新中，其在范圍的認定上有較多不易確定的地方，因此，法律對商業(yè)秘密的保護，一般是先從對技術信息的保護開始，隨后才逐步擴大到對經營信息的保護。

參考文獻

[1][美]墨杰斯等.新技術時代的知識產權法[M]，齊箔、張清、彭霞等譯.北京：中國政法大學出版社，2003，28.

[2]倪才龍.商業(yè)秘密保護法[C].上海：上海大學出版社，2005，2.

[3]鄭成思.知識產權協(xié)議[M].北京：學習出版社，1994，28.

[4]戴永盛.商業(yè)秘密法比較研究[M].上海：華東師范大學出版社，2005，43.

[5]張今.知識產權新視野[M].北京：中國政法大學出版社，2000，13.

[6]孔祥俊.反不正當競爭法的適用與完善[M].北京：法律出版社，1999，447.

[7]張玉瑞.商業(yè)秘密法學[M].北京：中國法制出版社，1999，27.

[8]鄭成思.WTO與知識產權法研究[J].中國法學，2000，（3）：22-27.

[9]孔樣俊.商業(yè)秘密保護法原理[M].北京：中國法制出版社，1999，133.

[10]張玉瑞.商業(yè)秘密法學[M].北京：中國法制出版社，1999，27.

本文為華東政法大學研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)專項資金資助項目（103033）“侵犯商業(yè)秘密罪司法疑難問題研究”的階段性成果之一。

作者簡介：周立波（1988-），男，浙江寧波人，華東政法大學2010級刑法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：經濟刑法。