試論信用卡惡意透支行為的入罪正當化

摘要：信用卡已成為百姓日常生活中常用的支付工具，由于其具有透支功能及使用便捷性，利用信用卡透支的持卡人也越來越多。2009年《信用卡刑事案件適用法律問題司法解釋》出臺后，信用卡透支刑事案件不斷攀升，有必要就信用卡透支刑法規制進行探討，以減少信用卡透支行為、保證刑罰的謙抑性、實現刑罰的效益。

關鍵詞：透支；刑罰；謙抑

Abstract：Credit card has become daily-used payment instrument. Because of its functionality of overdraft and convenience，the number of overdraft credit card holder increases. In 2009，“Credit Card Criminal Law Applicable to Judicial Interpretation”launched，the result of credit card overdraft and the rising cases of imprisoned，thus it is necessary to discuss Criminal Law related issues，in order to reduce credit card overdraft，ensure the punishment of Modesty，and protect the dignity of the penalty.

Key Words：overdraft，penalty，modesty

中圖分類號：F830文獻標識碼：B文章編號：1674-2265（2011）08-0031-03

一、信用卡透支的現有法律規定

透支是信用卡最基本的運作特點，是信用卡貸款功能的體現，是信用卡區別于借記卡等其他類型銀行卡（轉賬卡、專用卡、儲值卡等）的根本特征。換句話說，透支是信用卡本身具有的功能。在一般情況下，合法持卡人因應急需要，利用信用卡的透支功能，在規定限額內透支籌款并事后及時補足，對銀行并不構成風險。但是，由于持卡人生意虧本、破產、失業等特殊情況，會在一定程度上造成持卡人透支而無力還款或故意不還款，這樣預先墊付款項的銀行，就面臨著持卡人無法償還透支款的風險。換句話說，透支可能造成發卡銀行資金損失。為保護金融資產的安全，基于信用卡透支的主觀不同，信用卡透支分為惡意透支與善意透支。具有非法占有不法意圖的，構成惡意透支；沒有不法意圖的，則為善意透支。由于惡意透支會造成金融機構資金的損失，進而影響金融安全，我國法律法規對惡意透支專門進行了規范，而未對善意透支作出規定?！躲y行卡業務管理辦法》第六十一條規定：任何單位和個人惡意透支的，根據刑法及相關法規處理；刑法則明確規定了“惡意透支”的概念，即“持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或規定期限透支，并經過發卡行催收后仍不歸還的行為”，還規定了惡意透支的刑法規制——認定為信用卡詐騙罪；《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）進一步明確：持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應當認定為刑法第一百九十六條規定的“惡意透支”；同時將六種情況認定為非法占有為目的：“明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；透支后逃匿、改變聯系方式，逃避銀行催收的；抽逃、轉移資金，隱匿財產，逃避還款的；使用透支的資金進行違法犯罪活動的；其他非法占有資金，拒不歸還的行為?！?/p>

當前對信用卡透支入罪規定存在的問題：首先，缺少調整信用卡法律關系的專門性法律。目前在調整信用卡方面的法律最基本的規章是《銀行卡業務管理辦法》，但該辦法也并非針對信用卡專門而立，而是將各類銀行卡業務納入同一規章進行了規范。其次，對于信用卡透支產生的經濟損失的救濟手段而言，民事、行政救濟手段不完善，更多地仰仗于刑法的保護。這種規定使許多債務糾紛未經民事調整而直接刑事化，給刑事干預民事埋下隱患，極易造成刑法保護功能的過分擴張。

二、信用卡透支行為的刑罰謙抑性

在我國，政府相關部門普遍將銀行認為是國家利益的代表，近年隨著信用卡透支貸款余額的增加，為了保障金融安全，一些地方和機構實踐中依據《解釋》將因消費而欠款的透支行為作為刑事案件進行調整，相關規定和實踐存在著欠缺。

（一）信用卡透支有關入罪規定是否符合公正、效益價值的問題

信用卡的“透支”功能，首先是由銀行自愿承擔的一種帶有盈利目的的經營風險，也是銀行認可持卡人的一種使用行為，由此可以得出：“透支”從理論上講應該都是合法的。但是2009年12月《解釋》頒布以來，惡意透支型的信用卡詐騙罪數量劇增，其中一大原因就是源于信用卡透支行為人非法占有目的的推定。無疑，這樣推定的出發點是為了控制透支帶來的風險，但是這樣的“嚴刑峻法”會對我國金融機構做大做強信用卡業務起到一定的負面作用。

市場經濟背景下，各市場各主體為了互利而按照某些規則自愿、平等加入市場交易活動，每個加入者應該服從市場規則，自愿承擔和自己獲利機會相對應風險的職責。發卡銀行作為一個向公眾吸收資金、開辦信貸業務，為客戶提供金融服務的金融機構，在通過開辦信用卡業務獲取利益的同時，也應該承擔與獲利相應的責任，但目前政府相關法律法規欠缺，重點強調持卡人承擔的責任，忽視了發卡銀行的審核義務和追討義務。

法律的效益價值，是指通過法律的作用，社會能以較少的投入獲得較大的產出，法律能夠以其特有的權威性的分配權利和義務的方式，來保障資源的優化配置和使用，從而實現效益的最大化。銀行在信用卡借貸過程中，先給予授信人一定利益，而期待授信人一定時間后予以履行承諾，由于各種不確定性，借款人不能按時償還貸款，造成貸款發放人貸款本金及利息損失的可能性，形成信用卡透支風險。防止透支風險發生的最佳途徑是事前制度設置——銀行在信用卡發行前積極主動地通過信用卡發放的審核、不斷提高技術和管理水平。這個途徑不僅可以降低風險防范的成本，而且非常有效，達到契約最高的經濟效率目的，從而實現對信用卡透支風險法律控制效益的最大化。就目前我國發行的信用卡而言，各銀行實行粗放式信用卡發行管理，單純地追求發卡數量，降低發行信用卡的門檻，把一些低信用等級高風險的客戶納進信用卡消費群體中，這一部份人本身就沒有還款能力，但由于銀行不加審核、濫發卡，導致被透支。針對該情況首先要把制止銀行濫發信用卡問題擺在首位，只有這樣才能從根本上降低信用卡風險，保障信用卡的安全。目前我國相關法律及規定不分類別、緣由以行為人透支后無法返還推定行為人主觀上為惡意，便利了實踐中刑罰權的發動，卻無益于透支風險的控制，有違效益價值。

（二）信用卡透支行為入罪的正當化問題——刑罰的謙抑性

市場條件下，為降低信用卡逾期半年未償信貸總額、保障金融秩序，政府應重視符合市場規律的法律制度的建立、健全和完善，更應該嘗試通過盡量使用經濟規范手段和行政處罰手段如要求銀行履行透支資格謹慎審核義務、實質追討等快速、有效的處理有關經濟違法行為甚至犯罪行為，強化對相關經濟犯罪的預防。從道德層次、從誠信角度對低額欠款進行譴責和賬戶凍結，對較大數額的欠款者提起合同糾紛的民事訴訟，讓各種社會調整手段和部門法各施其職，努力縮小刑事打擊面，體現對法制的尊重和建立良性的市場秩序，實現信用卡透支行為入罪正當化。

自由是市場經濟條件下社會經濟發展的動力，也是一種個體和社會所追求的目標。國家的干預必須圍繞促進自由這個目標，而不是限制自由。在現代社會市場經濟下，市場主體為了自身的利益，在經濟活動中或多或少地都在不同程度地侵犯他人的利益，如果對所有的侵犯行為都給以最嚴厲的刑事處罰，會使社會主體失去應有的自主權利和能動性，從而妨礙經濟活動的正常展開。當然，自由并不意味完全拋棄國家對經濟和社會的干預，只是國家對經濟的干預以彌補市場機制缺陷和不足為目標，通過法律的威懾作用，為信用秩序的實現奠定基礎。刑法是二次性規范或保障性規范，體現了國家最為嚴厲的否定性評價。作為最嚴厲的公權實現方式，刑罰的功能主要體現在事后的懲罰而非事前調整和補償，這種功能的不經濟性就要求刑法應當在社會其他矯正方式失效時才能使用，不應也不能介入社會生活的所有方面和層次，它只將注意力集中在嚴重危及統治秩序，對法益或倫理造成重大侵犯的行為上。“惡意透支”只是信用卡諸多透支行為的一種，也因為其“惡意”上升到了刑法的規制范圍。但不可否認的是，透支行為其最初是持卡人和銀行依雙方合同約定的一種合法行為，而催收行為也是銀行應該盡到的提醒或者催告義務，如果因透支行為不當仍可以依銀行法或者合約的規定來規制，通過非刑罰方法進行有效、確定的風險控制，經過行為人事后補救能夠完全恢復被侵害的社會關系并彌補被侵犯的法益，從而改善銀行的信用卡透支業務壞賬，使銀行該項業務良性發展，避免刑法的剛性禁錮了社會生活的彈性，從而給予信用卡當事人自由和權利最大空間，以實現信用卡業務的社會效益。為此，刑法對信用卡透支保護時，應嚴守其謙抑性價值，有關信用卡透支行為的正當化問題首先應當由民商事法律和行政法來規范，刑法僅僅作為最后調控手段而存在，對于那些能夠通過民商事法律和行政法處理的信用卡透支行為，刑法不應隨意介入，刑罰不宜隨意發動，刑罰的發動應該是內斂的、有限的。

另一方面，刑罰的發動需要消耗大量的刑事司法資源，從經濟角度來看，刑法對經濟的干預并不能消除所有經濟犯罪，刑法對經濟的干預必須具有經濟效益，一味依靠刑罰的嚴厲性來追求預防犯罪的效果，至多會讓公眾對其存有畏懼，并不會獲得更多公眾對刑法的認同。就信用卡透支行為而言，刑法對信用卡透支的管制并不能根本消除“惡意透支”，相反，國家將透支不還或無法返還作為犯罪處理的整個動態過程所付出的代價卻是昂貴的——包括立法、偵查、起訴、審判、執行等階段，因此信用卡透支行為“惡意”的推定一定要與司法狀況與能力相銜接，必須進行科學論證與研究。在有限的刑事司法資源面前，要以最低的訴訟成本、盡可能少的資源，刑罰合理地、適當地、有效地施用于對象。否則，不僅會影響法律權威，而且也會給司法帶來巨大壓力，降低刑罰的效益與威嚴。

總之，目前對惡意透支采取推定的認定方式，忽視了發卡行的審慎授卡義務，忽視信用卡透支民事、行政制裁乃至發卡金融機構內部規制的作用，一方面會導致信用卡產品粗放發展，助長銀行片面重視發卡規模數量，忽視對客戶信用的審核、忽視透支風險的防范，使信用卡發行的規范性、信譽性、健康性無暇被顧及，從而引發了信用卡惡意透支的信用卡詐騙刑事案件的大幅度上升，占用了有限的司法資源；另一方面，未來中國信用卡市場的競爭將非常激烈，要促進內資、外資銀行開展公平公正的競爭，必須對信用卡相關市場進行法律規范，借鑒國外較好的經驗，對信用卡透支性質界定、風險控制作出嚴格規范，對信用卡透支的入罪化進行有限、必要的嚴格界定，從根本上改變信用卡透支風險控制的缺陷，推動我國信用卡產業的長遠發展。

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（特約編輯 孔令學）