完善我國外資并購國家安全審查制度的具體建議

摘要：鑒于我國外資并購國家安全審查制度的現狀，筆者對完善我國外資并購國家安全審查制度提出了一些建議；并闡述了我國外資并購國家安全審查制度的具體規定。

關鍵詞：審查制度；外資并購

作者簡介：劉巖松（1977-），講師，1999年畢業于華北電力大學（北京），現任職于張家口教育學院法政系，主要從事法律教學工作。

[中圖分類號]：F239.67[文獻標識碼]：A

[文章編號]：1002-2139(2011)-19-0188-02

近年一系列的外資并購案尤其是外資斬首式的并購已經激起社會各界對于國家安全的關注。06《并購規定》的出臺標志著我國外資并購國家安全審查制度的初步建立，該規定與2002年《指導外商投資方向規定》以及以此為指導制定的《外商投資產業指導目錄》相銜接，《反壟斷法》也對外資并購構成經營者集中涉及國家安全的國家安全審查制度做出原則性的規定。但總體而言，當前我國外資并購國家安全審查制度還缺乏體系化，各個分散的法律規定也需要有效的協調和銜接，涉及國家安全審查的有關規定尚缺乏準確定義和可操作性規定，審查程序、標準等也有待于進一步明確。

鑒于我國外資并購國家安全審查制度的現狀，筆者對完善我國我國外資并購國家安全審查制度提出如下建議。

一、制定專門的外資并購國家安全審查法律

從邏輯角度看，外資并購國家安全審查制度立法從屬于外資并購法律體系，而外資并購法律體系又屬于外國投資法律體系，因此外資并購國家安全審查制度的完善也決定于后兩個體系在今后的立法走向。

首先，鑒于當前多數學者建議將三部外資法統一為《外國投資法》，因此今后可將國家安全審查的規定納入該法，采取此種立法例的國家如法國2004年《法國投資法》，由財政部依據該法對外資并購進行國家安全審查，德國則由經濟技術部依據《對外貿易和支付法》進行國家安全審查，日本對外資并購的國家安全審查，由財政部或者其他主管部門依據《外匯及外貿法》的規定進行。

其次，將現行的06《并購規定》經過修改由部門規章升格為法律即《外資并購法》，將外資并購國家安全審查的規定納入其中，具體的法律實施可由國務院出臺行政法規或相關部門制定部門規章。

第三，專門制訂如美國《外國投資與國家安全法》模式的外資并購國家安全審查立法。

第四，在《反壟斷法》的后續修改中將國家安全審查制度納入其中，但是由于該法剛剛生效不久，做出如此修改還不現實。

綜合四種模式及其當前立法實踐，筆者認為第三種立法模式較為可取，理由在于：部門規章的作用在于執行法律，06《并購規定》屬于部門聯合制訂的規章，而且06《并購規定》的其他部分如反壟斷的規定是在《反壟斷法》生效之前填補立法空白的權宜之計，在今后出臺《反壟斷法》實施條例或實施細則之時，06《并購規定》的相關規定定會修改，再者，即便出現今后統一的《外國投資法》出現，專門的外資并購國家安全審查立法也不會因此失效。而且這部專門的外資并購與國家審查立法可以將并購規定中的“國家經濟安全”與《反壟斷法》中的“國家安全”相統一而合并使用“國家安全”概念，并對反壟斷審查中的國家安全審查的相關規定由國家安全審查立法予以規定。第三種立法模式可以最大限度地節省立法資源，而且可以在第一、第二種立法不出現的情況下同樣適用。

二、我國外資并購國家安全審查制度的具體規定

無論處于任何立法模式，作為審查外資并購國家安全的制度，其應然結構中都應當包括審查主體、審查標準和范圍、審查方式、審查結果、處理方式、救濟途徑幾個部分：

（一）審查主體

當前雖已建立以部級聯席會議為審查機構，但是其非實權機構及非行政法的行政主體的性質決定了仍然不能解決實際審批權限的爭執，因此在確定審查主體之前的前期工作是根據《行政許可法》的規定整合外資并購審批權限，而不至于出現部門權限之爭。其后對于該部級聯席會議，應當成為類似美國CFIUS的實體機構，而且要賦予國務院總理以決定權，而不僅是安全審查部級聯席會議。在該聯席會議中由商務部做牽頭機構而非領導其他各平級部門，國家發改委、全國工商行政管理總局、國資委、國家稅務總局、國家外匯管理局、國防部、國家安全部、公安部、人力資源與社會保障部等正職部長共同構成部級聯席會議。還需將外資并購國家安全審查權統一收歸中央，這樣設計的目的可以避免地方政府降低審查標準，還可以避免地方政府片面最求招商引資造成的負面影響。除此之外，要賦予審計署還要對該聯席會議的審計權利，最終的審查結果報全國人大常務委員會備案。否則對審查主體沒有有效監督，該部級聯席會議也會成為自我裁判和自我監管的機構。

在該部級聯席會議中，國家安全部和公安部應承擔外資并購中涉及工業間諜情報收集職能，而商務部產業損害調查局則承擔經濟情報的收集和分析職能。在此基礎上筆者認為，還應當鼓勵行業協會、商會、民間研究結構等“民間情報機構”對外資并購經濟情報的廣義的和個案的分析和研究和調查，部級聯席會議代表政府向這些機構購買服務，這更有利于外資并購國家安全審查工作的展開。

（二）審查范圍與標準

1、關于審查范圍，筆者認為不應當僅僅限于06《并購規定》中的外資并購境內非外資企業，而且還僅是處在審批階段的審查，這種實質性審批是對擬設立外商投資企業的合同或章程條款的審查，與從并購交易角度考察是否危及國家安全的審查不同。這樣的審查范圍過于狹窄，以至于其他并購方式在危及國家安全時無法可依，因此應當借鑒美國外資并購國家安全審查制度中的審查方式，將涉及外資并購的交易都列入監管范圍，而將危及國家安全的并購予以重點監管，外資并購應當涵蓋外資并購境內所有企業類型，以及在并購后存在的危及國家安全問題也應當予以監管。對于“隱名并購”而言應當做出規定，這在我國是一個立法空白。其次對于“控制”的定義完全可以借鑒美國法律制度。

2、關于審查標準，首要解決的是國家安全、國家經濟安全、產業安全的概念的界定，由于當前我國《并購規定》與《反壟斷法》分別適用國家安全和國家經濟安全容易產生審查標準的不統一，因此筆者建議統一使用國家安全概念，這樣有利于審查主體的充分的監管，因為一項外資并購完全有可能是不以經濟利益為目的的，而以軍事、政治為目的活動。再者鑒于當前我國企業的整體競爭力不如發達國家的跨國公司，競爭力處于弱勢的地位的戰略產業，國家予以產業政策和貿易保護實為必要，在不違反WTO法律的前提下，在外資并購國家安全審查制度上要有所體現。對于具體的審查標準，筆者認為應當對并購規定中的“重點行業”、“老字號”等予以詳細界定，至于具體的考察要素則根據國家當前對于國家安全的宏觀戰略以及在其他保護國家安全制度的基礎上做出規定。

（三）審查方式和處理結果

審查方式和途徑，筆者建議借鑒美國國家安全審查階段中的申報、審查、調查、處理的模式，如果法律規定較為細致，則申報前的非正式磋商可不必要，對于申報方式和內容除了法律規定，還應當按照政府信息公開制度的規定方便并購交易當事人索取。對于不同階段的處理結果可以采取中止、禁止并購或者類似美國法的減損措施，如果交易雙方執行不利，則可以采取民事處罰或其他措施。