集資詐騙罪的現實困境和認定

摘要：隨著我國社會經濟的發展，集資詐騙犯罪活動層出不窮，且涉案金額巨大，社會影響惡劣。但由于我國立法機構在集資詐騙罪的設置上存在著諸多問題，使得這一罪名在司法實踐的適用中備受爭議，這些爭議在浙江東陽吳英集資詐騙案中得到集中體現。因此，本文將結合吳英集資詐騙案的案情，分析集資詐騙罪現行立法的不足，提出相應的認定標準。

關鍵詞：集資詐騙罪 困境 認定 吳英

一、吳英案基本案情

吳英1981年出生在浙江省東陽市，18歲中專學習期間輟學經商，先后從事過女子美容、千足堂、服裝等行業經營，期間積累資金千余萬元，06年初產生擴大規模經營打造本色集團并上市的想法，之后開始融資。2006年11月吳英先后從林瑞平等11人處高息借款人民幣七億余元，06年8月至10月吳英連續注冊了浙江本色集團及下屬的概念酒店、投資公司、擔保公司、建材城、汽車租賃、婚慶公司等八個公司，并以本色集團的名義購買大量的商鋪、房產、汽車、建材、珠寶、酒店用品、床上用品及廣告位，同時進行了數千萬元的股權投資，至案發時概念酒店、投資公司、建材城、汽車美容、洗衣店、擔保公司等已進入試營業狀態，2007年1月東陽市政府以公告方式查封本色集團旗下全部財產并遣散了全部工作人員。2009年4月16號此案一庭開庭審理，一審以集資詐騙罪判處吳英死刑。2011年4月7號浙江省高級法院二審開庭審理此案，2012年1月18日二審裁定維持原判。

二、集資詐騙罪存在的主要問題

根據刑法第192條的規定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。據此，要構成集資詐騙罪必須同時滿足以下四個條件：第一是以非法占有為目的；第二是使用了詐騙方法；第三是進行非法集資；第四是數額較大。對于第四個條件數額較大司法適用中基本不存在爭議，爭議的焦點主要集中在前三個條件。

（一）以非法占有為目的

以非法占有為目的是集資詐騙罪的主觀目的，主觀目的并不能通過直接觀察予以認定，而只能通過相關證據予以推定。因此，最高人民法院對此羅列了七種情形，認為可以認定主觀上具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。對于上述七種情形，司法實踐中認定最為困難、爭議最大的是第一和第三種情形。

第一種情形，其實是以是否“明知具有歸還能力”的推定來代替對“以非法占有為目的”的推定。但對于認定“明知沒有歸還能力”，其實并不比推定“以非法占有為目的”來的容易。在司法實踐中，往往將對是否明知具有歸還能力的推定轉換成是否已經歸還或能否歸還，以實際的結果來推定是否明知。在吳英案中，公訴機關認為吳英構成集資詐騙罪的理由之一就是認為其符合“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”，其主要依據是吳英所承諾的高利率、高回報率是不可能長期持續的。據此，公訴機關認為，吳英明知自己客觀上是無法償還高利率的債務，其主觀目的符合以非法占有為目的。即公訴機關對吳英是否明知自己具有歸還能力的認定，是以吳英的融資模式是否可持續為依據的。如果融資模式是可行的，則不具有非法占有的目的；如果融資模式是不可行的，則符合以非法占有為目的。但對于融資模式是否可行的認定是個相當復雜的問題，因為融資模式的可行性不僅受制于前期的準備工作和融資運行過程中所碰到的外在因素，更受制于當事人的商業運作能力。因此，有些看似不可行的融資，只要當事人有很強的商業運作能力，也不是不可能實現的。更何況，現在公訴機關對于融資模式的可行性的認定是事后認定，即以融資后的結果來認定融資模式是否可行，這種以事后融資模式的結果來推定行為人事前的主觀目的，這種推斷顯然是不能令人信服的。所以，以融資模式的是否可行為依據來推定行為人主觀上是否“明知沒有歸還能力”是行不通的。

對于第三種情形的認定，難點在于何為“肆意揮霍”。在吳英案中，法院認為吳英用集資來的資金購買名貴珠寶、高檔汽車、給付他人錢財和追求高檔娛樂消費，符合肆意揮霍的要求。但是這種認定卻遭到多方質疑。首先，對于購買名貴珠寶，由于珠寶的價值并沒有貶損，而且是吳英精心挑選的，可能還具有升值空間，所以說是“揮霍”，實則是投資。其次，用2000多萬購買大量汽車，其是為旗下的婚慶公司配置的，并不是為本人專用。再次，對于給付他人錢財，她也是為了公司業務上的發展，即使這種給付行為是行賄行為，但我們也不能否認其行賄的初衷是為了生意上得到照顧、給與方便，而不是自己肆意揮霍。最后說吳英為追求高檔娛樂消費而肆意揮霍錢財，這更說不過去，因為但凡有了一定的資金，一般人都會追求下高檔娛樂消費，我們不能以圣人的標準去要求她仍做到勤儉節約。況且，吳英用于購買名貴珠寶、高檔汽車、給付他人錢財和追求高檔娛樂消費的金額僅為5000多萬，與集資的全部金額的相差巨大。若僅以其花費的金額來推定其對全部集資金額具有非法占有的目的，顯然是不妥的。

（二）使用詐騙方法

對于何為使用詐騙方法，最高人民法院對此有明確的界定，是指行為人采取虛構集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。該界定中對虛構集資用途、虛假的證明文件、以高回報率為誘餌的認定是關鍵。在吳英案中，法院認為其所使用的詐騙方法包括：以高息為誘餌、虛假注冊多家公司和以購置房產、投資、捐款，進行虛假宣傳。對于以高息為誘餌，顯然是不成立的。因為吳英所吸收的資金為高利貸資金，這些放貸者本身就追求高息，承諾予以高息是達成借貸的前提，而不是以此為誘惑。對于虛假注冊多家公司的說法，亦不能令人接受。因為注冊公司本身就是事實，根本不存在虛構事實，更不存在欺詐的問題。對于用非法集資款購置房產、投資、捐款，這也僅僅是事實，不存在虛構欺詐之說。只有虛構事實，并以此虛構的事實為誘惑影響當事人的決策，才能屬虛假宣傳，構成欺詐。

（三）進行非法集資

對于何為非法集資，最高人民法院將其界定為“法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為”。該界定的核心是對“社會公眾”一詞的理解。所謂社會公眾，就是不特定的社會人群，即這種募集資金的方式是開放式的，符合要求的人均可參加。但現實中，多數民間融資都是以親朋好友介紹、口口相傳的形式形成起來的。因此，以該界定標準來衡量以往的許多集資詐騙案件會引來諸多非議。但吳英案與以往的案件相比，該案的募集對象人數明顯偏少，而且具有特殊性。根據報道吳英集資的對象全部只涉及11人，主要的資金提供者共7人，分別是林衛平、楊衛陵、楊衛江、楊志昂、徐玉蘭、駱華梅、楊軍。其中，僅林衛平放貸給吳英共計4.7億元，占法院所認定的7.7億集資款的61%。這7人都是高利貸的發放者，都已被法院認定為非法吸收公眾存款罪。而且，吳英與他們的接觸時間也各有不同，多為通過熟人介紹才認識的。因此，與傳統意義上的公開募集是有區別的，是一種典型的熟人間的融資方式，而非公開募集。

三、集資詐騙罪的認定

通過對吳英案的分析，我們發現集資詐騙罪在司法實踐的認定中，最為困難的是對“以非法占有為目的”和“不特定對象”的認定，這也往往成為案件爭議的焦點。

（一）以非法占有為目的的認定

由于非法占有為目的是種主觀心理，對于主觀心理的認定只能通過外化的客觀行為進行分析。因此。要正確把握行為人的主觀心理，只能通過觀察與行為人有關的客觀事實，結合事前、事中、事后的各種主客觀因素，堅持主客觀相一致的原則進行推定。目前，對于以非法占有為目的的認定，應注意以下幾點：

1.集資項目是否真實性。正常情況下，當事人融資都是為了公司業務的拓展，擴大公司生產經營的規模，并且這些業務的拓展和生產經營規模的擴大都是有詳細的計劃和目標的。而在集資詐騙罪中，行為人所謂的融資項目都是子虛烏有、精心編造的，其所設想的項目通常是不符合市場規律的，不具有可營利性的，像這些情況通常被認定為以非法占有為目的。

2.集資資金的使用情況。正常的集資項目對于集資資金的用途有著明確而又詳細的計劃，并且對每筆資金的用途都有完備的財務記錄。而集資詐騙對于集資資金的使用一般都是肆意揮霍的，財務記錄一片混亂，甚至根本沒有任何財務記錄。另外，對于部分資金用于揮霍，部分資金用于集資項目的，要正確把握揮霍資金占整個集資資金的比例。不能僅僅以當事人揮霍了一小部分集資款，就認定其對全部集資款具有非法占有的目的，而因結合其他主客觀因素進行綜合判斷。但如果行為人僅將一小部分資金用于投資，而將大部分的資金用于個人揮霍活動，則通常可以認定為具有非法占有的目的。

3.融資合同的履行情況。正常的集資活動，行為人會按照合同中的約定，將融資資金用于生產經營活動中，并按時的給當事人以回報或利息。并且，即使是在融資項目出現問題，造成巨大損失時，其也會盡量將損失降到最低點。而集資詐騙則不同，當事人通常會在融資初期給予一定的回報或利息，以吸引更多人的投入后，會攜款潛逃，或者直接攜款潛逃，并且在經營活動出現虧空時，也不會盡量去減少損失，而一味的揮霍募集的資金，像這些情況通常被認定為以非法占有為目的。

（二）社會公眾的認定標準

上文已經提及，所謂社會公眾就是指不特定的社會對象，但對于何為不特定社會對象立法機關卻沒有做解釋。但對不特定社會對象的界定將會影響到本罪的適用范圍和打擊面。因此，對于不特定社會對象的認定將尤其值得關注。目前對社會公眾的認定的焦點在于對“親友”的認定和對傳播方式中“口口相傳”形式的認定。

學界和司法界出于各種因素的考慮，對于“親友”的認定存在著不同的標準，這也是導致吳英案備受關注的一大原因。在分析親友是否屬于不特定社會對象之前，有必要對立法機關為什么將集資詐騙罪的保護對象設定為不特定社會對象做必要的說明。對于法律為何將民間融資限于特定對象并無權威論斷，但與受到法律承認的合法民間融資活動進行比較分析，似可以認為法律之所以允許面向特定對象的民間融資，是因為它所涉及的人數有限，不具有社會公眾性，同時借貸雙方基于特定的信任關系，信息來源比較對稱，一般不會產生欺詐的風險。而當集資者向不特定的社會公眾集資時，則可能對金融市場秩序產生較大的沖擊，具有嚴重的社會危害性。可見，法律之所以保護不特定人群是因為他們與集資者之間信息渠道不對稱，極易被騙。因此，認定“親友”是否屬于不特定人群的關鍵之處在于他們是否容易被騙，其獲得信息的渠道是否對等。在吳英案中，吳英所集資的對象為11個高利貸的經營者朋友。他們在當地從事高利貸經營已經多年，而且吳英所投資的行業亦是當地的傳統行業，所以他們對于吳英所投資的行業有自己的信息來源。因此，在信息渠道上他們與吳英之間并不存在不對等的關系，不存在被詐騙的可能。所以，這11人不應屬于本罪所保護的不特定人群。

對于如何向社會公眾傳達募集資金的意愿，司法解釋做了明確規定，即通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。但唯獨沒有提及口口相傳這一形式，而口口相傳這一形式在浙江的民間融資項目中其采用度是最為普遍的。根據浙江地區司法系統的理解，口口相傳是當前各類集資案件中一種非常典型的集資宣傳形式，是指行為人通過親朋好友以及相關集資戶，用明示、暗示方式要求這些人員將集資的信息傳播給社會上不特定的人員，以擴大集資范圍的行為。但該解釋并不可取，因為其先入為主的將“口口相傳”定性為向社會不特定人群的宣傳方式，并在此基礎上進行解釋的。其實，口口相傳按照通常的理解就是熟人之間的介紹。雖然，部分口口相傳是集資者授意的，但也有相當數量的口口相傳是基于當事人自己的意愿，認為這個融資項目確實有利可圖而向其他親朋好友介紹推廣的，而與集資者并無直接關系。所以，在司法實踐中不能以一刀切的方式認定“口口相傳”的性質，而應視具體的案情予以認定。

四、結語

其實，造成集資詐騙罪在司法適用中遇到各種困難的深層次原因并不在于司法解釋的不完備或是立法上存在漏洞，而在于規制金融市場秩序時過度依賴刑法。如果這種過度依賴刑事處罰來規制金融市場中的不當行為的政策選擇沒有改變的話，預防金融犯罪的目的將無法達到。因此，對于包括民間融資在內在的金融市場的規制，應更多的使用金融法進行規制，引導金融資本按照市場經濟的需要自由運作，而不應一味的禁止。