刑事訴訟法二次修正草案中親屬拒證權規定的理論依據探析

摘 要：刑事訴訟法二次修正草案在許多有關人權、公民權等問題上都有重大突破，將親屬拒證權寫進刑事訴訟法是其中之一。這意味著中國強制出庭制度條款將不再適用于被告人的配偶、父母、子女。反映了現代刑事訴訟理念的基本要求，體現了懲罰犯罪與保護人權相兼顧的精神，有力地促進了刑事司法制度的民主化；是對中國證據制度的完善，是以法律的形式對以人為本精神的具體落實；平衡了法律與人倫道德的矛盾，契合了世界主流意識價值觀；更加有利于實現司法審判的價值目標，促進了和諧社會的發展。

關鍵詞：刑事訴訟法修正案；親屬拒證權；理論依據

中圖分類號：DF73 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）05-0272-02

刑事訴訟法二次修正草案在許多有關人權、公民權等問題上都有重大突破，將親屬拒證權寫進刑事訴訟法是其中之一。這意味著中國強制出庭制度條款將不再適用于被告人的配偶、父母、子女。親屬拒證權是指在主體范圍內的近親屬可以拒絕向刑事追訴機關提供不利于自己親屬的證言，拒絕回答有可能使近親屬負刑事責任的問題。親屬拒證權源于西方法律規定和習慣，中國古代的“親親相隱”與之類似。在中國刑事訴訟法二次修正草案加入親屬拒證權規定，是中國法學界長期論證的必然結論。“到目前為止，只有中國、朝鮮、古巴、越南四個國家的《刑法》，不允許親情回避。全世界無論是西方的三大法系：大陸法系、英美法系和前蘇聯社會主義國家法系； 還是東亞法系，韓國、日本與中國臺灣地區等，都將親隱制度保存了下來。” 從20 世紀初沈家本的《歷代刑法考》對親屬容隱有所提及，到《親親相為隱：中外法律的共同傳統——兼論其根源及其與法治的關系》等一系列論文從中外法律史的角度詮釋了“親親相隱”，對親屬拒證權制度的研究逐漸從基礎性研究到哲學理論層面，再從理論層面到完善現行法律的實用性研究，使親屬拒證權問題越來越具有實踐意義。

一、對親屬拒證權制度的規定，體現了以人為本在中國刑事訴訟法中的具體落實

十六屆三中會提出以人為本，體現在刑事司法上，就是要把公民、當事人視為刑事司法訴訟的主體，尊重和維護其做人的尊嚴，保障和維護其基本權利，決不能再把公民和當事人看作刑事訴訟的客體而肆意處置。衡量一個國家民主與法制的發展程度，不僅要看其憲法規定的民主制度是否科學完備，作為規范人們行為的法律，不可能不考慮到其調整對象主體的最基本需求，不能不體現人作為人的捍衛家庭的人性本能。在人性理論支配下的親屬拒證權制度，將一些個案的司法價值讓位于家庭關系的和諧與穩定，“屈法以伸倫理”，是法律在人情與倫理面前做出的讓步，體現了法律的人性化特點。“為了保存風紀，法破壞人性，而人性是風紀的源泉。” 一針見血地指出了，貌似公正的法的條文，對法理精神和人性的踐踏。在現代法治觀念看來，社會成員對一項制度事實上的接受和認可是這一制度是否具有合理性及可行性的重要甚至決定性因素。“一切科學與人性總是或多或少地有些聯系，任何學科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性。” 我們需要的不只是具有確定性的法律規范，更需要法律對人性的認可。草案對親屬拒證權的規定符合人性基礎，對人的關懷上了一個更高的臺階。

二、草案對親屬拒證權制度的規定，繼承了中華法文化的傳統精華

中國傳統文化的基本精神可以概括為“尊祖宗、重人倫、崇道德、尚禮儀”，注重倫理親情是中國傳統法律的一個突出特點。“中國受上千年儒家禮教道德文化的熏陶，家庭觀念和親情觀念在國人的心中根深蒂固。如果無視廣大民眾的這種樸素、善良的情感，違背人們最基本的感情利益和價值觀念而片面強調國家利益高于一切，將親情倫理拋于腦后，其后果只能導致公眾對法律產生逆反心理，這樣的法律規定也就失去了它應有的效力與意義。” 大義滅親“這樣一種規定沒有考慮人的親情。這種法律雖使個別的犯罪得到了及時的追究，最終卻是以犧牲人的善良的親情為代價的，所以我認為總體上來說是得不償失的。”

“如果法律的創立沒有考慮到公眾的正常消化和接納能力，則勢必擾亂公眾歷代相承且已普遍認同的價值觀念，造成價值概念的沖突而導致社會的不穩定狀態。我們說一部良法的正確實施的確能為社會穩定提供顯著的保安能力， 但過分強調公權力本位，自然人個體喪失了最基本的獨立自由空間，實質上是為專制的產生筑就了階梯。”

三、草案對親屬拒證權制度的規定，平衡了法律與道德的矛盾

法律規范只是調節社會的主要手段，但法律的觸角不可能延伸到社會各個領域。政策和道德也是重要的調節手段，尤其是道德更具有法律替代不了的功效。以社會主義市場經濟為主體，多種經濟成分并存的體制，決定了不同價值觀為基礎的社會規范體系的必然性，各種社會規范互為補充、相得益彰。“法治包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律本身又是制定得良好的法律。” “實在法是為蕓蕓眾生制定的， 應當適應大多數普通人的接受能力， 而不應從有德之士的接受能力出發。” “法律在內容上必須體現普遍意義上的道德觀念即法律的外在道德，法律制度作為一個整體，還必須具有法律的內在道德。”“法律在任何時候和在任何地方的發展，事實上既受特定社會集團的傳統道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明的道德批評的影響。”“在法律發達的社會里，法律與道德的適用范圍有所分工，這主要表現在兩個方面：法律只能管束人的外表行為，而道德則既要管束行為又要干涉內心世界；……我們也應該看到兩者的共同點。在正常社會里，法律與道德維護的價值基本相同；法律和道德的實現都離不開民眾的認同。”孟德斯鳩說過“竊者的妻子或兒子，如不揭發這個盜竊罪行，就降為奴隸，這項法律是違反人性的，妻子怎能告發他的丈夫呢？兒子怎能告發他的父親呢？為了要對一種罪惡的行為進行報復，法律竟規定出一種更為罪惡的行為。”可見，人類要維護最重要最根本的東西，親情就在其中。

四、草案對親屬拒證權制度的規定，促進了和諧社會的發展

“如果法律的創立沒有考慮到公眾的正常消化和接納能力，則勢必擾亂公眾歷代相承且已普遍認同的價值觀念， 造成價值概念的沖突而導致社會的不穩定狀態。我們說一部良法的正確實施的確能為社會穩定提供顯著的保安能力， 但過分強調公權力本位， 自然人個體喪失了最基本的獨立自由空間， 實質上是為專制的產生筑就了階梯。” 和諧社會首先是一個法治社會，強調以人為本、以人性為基礎、以情感為法則，來調整自我與他人、社會的關系。社會的和諧與穩定在很大程度上也依賴于社會主體之間的信任，強制親屬作證表面上實現法律正義似乎暫時維持了所謂的“社會秩序”，但其無視人們對基本情感價值的需求，不僅破壞了家庭成員之間的基本信任和關愛，也使社會的信任關系網絡遭到破壞，社會秩序由于失去了最重要的基礎而變得異常脆弱，不堪一擊。

五、草案對親屬拒證權制度的規定，契合了世界主流意識價值觀

親屬拒證權進一步加強了刑事訴訟中的人權保護，使中國的刑事訴訟制度大體接近或者達到了國際公約所規定的標準。從近年來司法實踐看，刑訊逼供、超期羈押、濫用強制措施等司法頑疾依然大范圍存在，原因雖然是多方面的，但與立法的粗疏及制度設計方面的缺陷有一定的關聯性。在人權觀念倍受重視、人權內容更加豐富、人權外延更加廣泛的今天，人權已不僅是一個政治上的命題，也是法學上的果實。中國已經加入了多項人權國際公約，人權觀念已受到世界各國及國際社會前所未有的重視和關注。

現代證據規則要求，對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供；言詞證據要證人出庭作證，經過法庭交叉詢問，質證方能成為定案的依據；證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據；要求審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件。

草案對親屬拒證權制度的規定，有利于實現司法審判的價值目標，完善了證據制度，是對中國長期存在的重整體、輕個體，重階級性、輕人性，重義務、輕權利，重公權、輕私權，重實體、輕程序，重結果、輕手段觀念的革新。從表面上看，設立親屬拒證權是對國家利益的損害，而實際上是對國家利益的維護，尤其在家國一體的社會結構中，對國家雖有小害卻有大益。反映了現代刑事訴訟理念的基本要求，體現了懲罰犯罪與保護人權相兼顧的精神，有力地促進了刑事司法制度的民主化；是對中國證據制度的完善，是以法律的形式對以人為本精神的具體落實；平衡了法律與人倫道德的矛盾，契合了世界主流意識價值觀；更加有利于實現司法審判的價值目標，促進了和諧社會的發展。將親屬拒證權制度引入現行法，符合良法的要義，從而保證了現行法是民眾愿意遵從的良法，并能得到有效施行，而不會成為一紙空文。

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