鑒定制度理論研究述評

章禮明

（廣州大學公法研究中心，廣東廣州510006）

課題研究，免不了梳理已有的理論文獻，借助于鑒定制度方面的課題獲得立項的契機。筆者對我國30余年來公開發表的相關論文進行了集中性收集和整理，由此，對我國鑒定制度的理論研究狀況得到了一個總體性認識。通過對這些論文的深入閱讀，筆者對這一領域的理論研究也產生了一些感受，本文以歸納的方式將這些收獲呈現出來。這樣做，目的在于未來研究者、甚至期刊編輯者能夠更清楚地了解這個題域內的研究現狀，基本特點以及主要缺陷，從而受到啟示，共同推進該領域內的理論研究。

1 鑒定制度研究的概況

考察鑒定制度理論研究的狀況，范圍應當包括專著和論文兩大類。目前，這方面的專著較少，大約四五部。這些為數不多的著作原型通常為博士學位論文。由于其內容的精華部分或多或少在不同期刊上發表，本文將考察重點放在論文類上。

以論文為研究范圍，最便捷的途徑是利用電子數據庫進行檢索，并對檢索的結果作整理和統計。據檢索，共有403篇論文入選。其中重復發表的4篇應予排除，最后還剩下399篇。本文以399篇期刊論文為分析和研究對象。

對這399篇論文的逐篇審讀后，可以作一些基本的歸類。首先，將這些論文分為訴訟與非訴訟兩大類。在訴訟類中，根據訴訟性質不同，又可分為刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三種，還有一些尚未言明訴訟性質或屬于三種訴訟的共性問題，單獨歸入“不分種類訴訟”一種。非訴訟類包括鑒定管理體制以及仲裁鑒定兩種。需要說明的是，以訴訟類與非訴訟類劃分只是大致的劃分，有若干篇論文既涉及訴訟類的內容，也論及非訴訟類的鑒定管理體制。遇到這種情形，只能根據該論文的傾向性確定為其中的某一類。現將統計結果列表如下：

399篇期刊論文基本歸類統計表

由上表可見，在訴訟與非訴訟兩大類中，訴訟類的篇數較多，共341篇，占比85.46%，而非訴訟類的篇數較少，共58篇，占比14.54%。其中，訴訟類中，刑事訴訟部分最多，共142篇，相對而言，行政訴訟類的較少，僅2篇。在非訴訟類中，關于鑒定管理體制的論文較多，共53篇，占總數的13.28%。

另外，對這399篇論文在不同類型期刊上的分布情況也作統計歸類。刊登在全國中文核心期刊上的共有64篇，占比16%；刊登在非核心期刊上共有335篇，占比84%。其中，《中國司法鑒定》自2008年入圍核心期刊后，刊載的專業論文13篇，在核心期刊中擁有較重的比例。

2 鑒定制度研究的基本特點

2.1 一些熱點問題的出現

在論文主題上，現有的理論研究先后出現了一些熱點問題，包括鑒定啟動權、鑒定人出庭作證、鑒定管理體制改革、醫療事故鑒定、鑒定的法律援助和鑒定證據的質證等。其中，前三個方面是較大的理論熱點，其研究基本狀況簡述如下：

2.1.1 鑒定啟動權問題

從數量上看，這方面的論文最多，共有59篇，其中，僅以“鑒定啟動”作為論文題目達到36篇。這還不包括綜合性論述當中涉及這個主題的論文。鑒定啟動權牽涉鑒定制度中的核心問題，即鑒定權如何在訴訟各方角色之間的配置。在我國，根據法律規定，只有國家司法機關享有鑒定啟動權。在刑事訴訟中，鑒定啟動權由偵查機關和司法機關共同享有，而被告方沒有此種權利；在民事訴訟中，鑒定啟動權由法院獨享，原告與被告人均無此項權利。較多的研究者認為，應當改革現行的鑒定權配置體系，賦予當事人與司法機關同等的鑒定啟動權。當然，也有少數研究者持反對或折衷的意見。

2.1.2 鑒定人出庭作證問題

這方面的論文在數量上也較多，共有47篇。這當中，僅以“鑒定人出庭作證”命名的論文共34篇。這47篇論文也不包括綜合性論述當中論及這個主題的論文。鑒定人出庭作證是有關鑒定證據的舉證方式，關聯鑒定證據的質證問題。長期以來，我國法律規定較為簡陋，并未強制要求鑒定人必須出庭作證。實踐中，鑒定人通常也不出庭作證。研究者均主張鑒定人出庭作證有其必要性，在法庭上，其證言應當接受當事人的質證以及法官的聽證，并且對鑒定人如何出庭作證提出了制度上的改革設想。

2.1.3 鑒定管理體制改革問題

鑒定機構或鑒定人管理體制的改革也是理論界討論較多的主題，這方面的論文共有35篇。傳統上，我國鑒定機構均具有官方背景，通常存在于偵查機構或司法機構之中。盡管在訴訟中鑒定人僅僅是一種專家證人，但他們又具有強烈的官方色彩。一些研究者認為，鑒定人的這種官方色彩不利于鑒定人的中立性，導致鑒定證據在司法運用過程中出現嚴重的質量問題，因而主張對鑒定體制進行改革。但是，我國現實國情下，究竟是采用集中式的鑒定管理體制，還是分散式的鑒定管理體制，抑或兩者之間的折衷方案，研究者各說各理。其中，第一種觀點似乎占據主導力量。自2005年2月全國人大常委《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）出臺之后，不少文章側重于針對該《決定》中關于鑒定管理體制規定的深入探討，并提出相關的改革建議。

2.2 比較研究方法較多

在研究方法上，除抽象思辨方法外，現有的理論研究更多采用的是比較研究的方法。從數量統計結果來看，直接或間接使用這種研究方法的論文共有96篇，占訴訟類論文總數341篇的28.15%。這反映在上述鑒定啟動權和鑒定人出庭作證二個主題上。針對司法實踐中鑒定證據運用上出現的種種問題，研究者試圖通過大陸法系與英美法系鑒定制度的比較研究，并對照我國現行制度，發現解決現實問題的良策。當然，其動機在不同研究者那里并不完全一致。有的人尋求改革制度的靈感，進行探索；有的人追隨近20年來比較法研究在我國的流行趨勢；也有的人為自己的改革主張刻意尋找論證的理據。相對而言，其他研究方法中僅有二種，一是解釋學方法。這方面論文只有2篇。這里講的解釋學方法不是法律規范的理解方法，而是針對一種現象出現的原因，運用多種不同路徑解釋其發生的方法。解釋學方法是以價值無涉為理念，一般僅對一種現象作理論上的探索，不提出具體的實踐對策。例如，與鑒定啟動權相關的，在我國司法實踐中出現的“重復鑒定”“多次鑒定”的現象，為什么會出現這種現象，研究者尋求一種理論上的解釋。另一種是社會學的方法。這方面論文，目前僅有1篇。社會學的方法主要是社會實踐調查，問卷調查只是其中的一種具體操作方法。通過這種研究方法可以發現鑒定證據在司法實踐中運用狀況如何，究竟存在哪些問題。

2.3 立法價值傾向明顯

在價值取向上，現有的理論研究具有明顯的功利性，絕大多數論文試圖為現行法律的改善 “建言獻策”。從論文的標題上，這種價值取向可以清楚地辨別出來。例如，“完善鑒定……制度”、“鑒定……制度完善”、“鑒定……制度重構”、“鑒定……制度研究”等等。這種類似的表述，其意圖很明顯，均從規范層面上進行研究，為我國相關法律的完善提供一些建議。這種價值傾向也體現在論文結構的安排上，并在相當程度上已形成一些固定的套路。一般情況下，首先是辨析鑒定的相關概念，然后，建立或完善某個鑒定制度的必要性，接著是鑒定制度的立法構想或改革建議。如果運用了比較研究方法，也有基本的結構模式。通常，首先是鑒定相關的概念和特征，然后，兩大法系國家某個鑒定制度的比較，接著，我國相關鑒定制度的缺陷分析，最后，我國鑒定制度的改善建議。這些論文結構上的固定路數反映一個共同點，即落腳點均在最后一部分，即現有鑒定制度的如何改革上。固然，在我國現實法律不完善的現實狀況下，研究者為國家立法提供建議是一種重要的價值選擇，但這絕不是理論研究唯一的價值取向。理論研究還有可以反映其他的一些價值功能，比如，探索價值。對現行法律制度持有價值中立觀的評價，提供一種現象的社會學解釋，借以達到問題的深度研究。又如，批判價值。對現行法律制度以價值判斷為前提，發揮研究者對現實的批評作用。但是，從已有研究成果來看，學術研究的這些價值在這些論文中很少體現出來，僅僅在為數不多的數篇論文上有所表現。

3 鑒定制度研究存在的缺陷

30余年來，我國鑒定制度研究已經取得了一定成就。這主要反映在一批數量可觀的期刊論文上。這其中，也不乏一些有深度、有力度的論文。對于這一時期研究成果所具有的積極意義，國內已有相關評述[1]，為避免重復，筆者不再贅述。本文以下僅僅就理論界尚未觸及的研究缺陷作簡要的分析和評論。需要說明的是，這種缺陷的揭示將注重問題的普遍性，而不是個別性，比如，抄襲、虛假注釋等嚴重違反學術倫理行為，但同時，這些普遍性缺陷也不是面面俱到，而是針對其中重要的缺陷。

3.1 重復研究現象的突出

在上文，我們已經指出，我國鑒定制度的理論研究產生了一些熱點問題，其標志是一大批相同主題的論文出現。針對這些熱點問題，研究者投入了極大的熱情，參與討論。然而，在這種熱烈討論的背后，筆者發現，這些研究對學術理論的貢獻甚微。這主要是因為重復研究現象嚴重。這表現在：這些論文的觀點，甚至結構和具體內容均呈現相似性。這并不是說，同一個主題，不同的研究者不可以再研究。就相同主題，后人可以在前人已有研究的基礎上推進研究，進而提出新的觀點，并加以論證，也可以從不同于前人的角度或進路進行研究，或采用不同的方法進行研究，這可以驗證、檢驗前人觀點的正確性，也可能由此能夠提出新的觀點。新觀點是論文的中心思想，是靈魂。在人文學科研究領域內，學術的真正貢獻在于新觀點的提出。這就是學術研究中創新性的要求，也是論文發表的價值所在。新觀點的提出離不開學術交流和對話。它要求后來的研究者在前人研究的基礎上深入研究，逐步推進，不斷作學術積累。目前，鑒定制度研究上的這種重復研究現象明顯地從論文觀點的引用上反映出來。根據學術倫理規范的要求，研究者首先必須梳理以往的理論文獻，發現新觀點，而且必須回溯到該觀點提出的第一個文獻。如此，通過觀點及其所依據的理由的深入分析，不斷深入該主題范圍內的問題研究。然而，已有的多數論文要么不引用前人提出新的觀點，將別人的觀點當作自己的觀點；要么隨機引用，僅僅作為一種看似符合學術規范上的點綴。當然，這更談不上對新觀點提出的第一文獻來源的追溯。根據筆者的檢索，在鑒定啟動權問題上，最早將其作為一個理論問題提出探討，其論文題目是《從兩種鑒定類型的比較看我國司法鑒定委托權的歸屬》，發表在《人民檢察》2000年第7期上，而最早提出新觀點的論文題目是《完善我國刑事鑒定啟動權新探》，發表在《政治與法律》2003年第6期上。在鑒定人出庭作證問題上，最早作為一個理論問題提出并發表新觀點的論文題目的是《淺談刑事訴訟中司法鑒定人員出庭作證》，發表在不起眼的《綏化師專學報》2000年第2期上。在閱讀這些主題范圍內的論文時，筆者發現，后來研究者很少引用這些第一來源的文獻。即使偶爾引用，也沒有針對原作者的新觀點及論證理由作具體分析，而更多的是在“自說自話”，從而使重復研究的現象不斷發生。

3.2 理論化層次的失衡

學術的理論化層次反映某個研究領域內理論化的總體水平，這從研究成果中能夠表現出來。在論文類當中，研究成果以不同的文體呈現。論文文體大致可分為兩類，即學術論文和研究報告。學術論文是針對某一個理論問題，經過研究后提出明確的中心思想或觀點，并圍繞這個中心思想展開有效的論證，而研究報告往往是針對某個或某些實踐問題，經過研究，分析其原因，并提出相應的對策。這兩種文體本身并無地位高下之分，但是，兩者占有比例的多少往往能夠反映了某一研究領域內，學術研究理論化的平衡問題。在鑒定制度理論研究上，現有的399篇論文，嚴格來說，絕大多數只能歸入研究報告一類，真正可以歸為學術論文范疇的只有極少數，大約只有20篇，約占總數的5%。之所以說是“大約”，這主要是其中有些論文介入兩種文體之間，似是而非，似非而是。學術論文與研究報告之間的這種比例極不協調反映了理論化層次的嚴重失衡。這里，筆者認為，絕大多數論文只能歸入研究報告之列，這或許為一些研究者所不能接受，為更清楚地說明，需要結合實際作具體分析。

（1）學術論文以解決理論問題為導向，研究報告以解決實踐問題為導向。現有的論文通常沒有明確提出所要解決的理論問題。理論問題固然來源于實踐問題，但并不等同。例如，鑒定人出庭作證難，這是一個實踐性問題，而鑒定人是否應當出庭作證，卻是一個理論問題。這在論文的導言部分應當首先明確提出來，但很少有論文作者這樣做，以致作者試圖要解決什么理論問題并不明確。常見的情形是，導言部分僅僅提出研究的目的，但研究目的不等于理論問題，理論問題是通過文獻梳理或實踐發現提煉出來的。

（2）學術論文不同于研究報告的另一個重要特點是，學術論文必須要有一個中心觀點，而且這種觀點必須具有創新性。現有這些論文很少有明確提出它的中心論點。而且，正如上文已經指出的，很多論文沒有提出自己的新觀點，而是重復前人已經提出的觀點。這從學術倫理上的判斷，要么是重復研究的結果；要么是抄襲、剽竊的結果。

（3）學術論文要按照理論觀點組織論文結構，而研究報告則不需要。由于大多數論文沒有明確提出理論問題以及理論觀點，因而在結構安排上也就談不上圍繞觀念而展開的有效論證。現有的論文在結構上通常采用“三段論”形式。首先，辨析鑒定制度的相關概念，接著，指出某個鑒定制度的缺陷，再下來提出該鑒定制度的改善建議。如果采用比較研究方法，可以在中間再加上不同法系國家相關鑒定制度的比較與分析一部分。這種結構從邏輯上看，似乎可以聯為一體，但實際上，由于缺少貫穿全文的中心思想，形不散而神散，或者形散神也散①關于國內期刊上發表的多數論文為研究報告，而非學術論文的狀況，在其它學科中也同樣存在，對此問題的判斷與分析參見，[美]吳量福.善意的批評 嚴重的問題：從例文看學術論文的撰寫方法[J].社會科學論壇，2007，（2）：80-81.。附帶說明，本文無疑是一種研究報告的文體，不屬于學術論文，只不過，區別于鑒定制度上的研究報告是使用方法的不同。本文采用數據統計、分析調查的實證研究方法，而其他研究報告則采用規范層面的思辨方法和比較研究方法。

3.3 深度研究的欠缺

無論是學術論文，還是研究報告，必須達到一定的研究深度，淺嘗輒止無助于理論研究的真正貢獻。然而，現有研究有著較為普遍的簡單化傾向。這首先從一些論文的標題上可見一斑，例如“淺談”，“淺析”，“略論”這些字眼的大量出現。從作者角度看來，這可能反映了一種自謙的心態，但從論文內容來看，也的確是淺了一些，略了一些。這種簡單化傾向從論文的篇幅上也能夠反映出來。在總共399篇論文中，筆者作過一項統計，2頁紙以下（約4000字）的論文共有106篇，占比26.5%；3頁紙以下（約6000字）的論文共有218篇，占比54.6%，也就是說，有一半多的論文在字數上難以達到深度研究的要求。固然，作這樣的判斷有些武斷，有些小的論題，5000或6000字也可以作一定深度的表達，但通過瀏覽這些論文內容，這種武斷與實際相符，并非夸張。當然，6000字以上論文也不是必定有研究的深度。通過對4頁以上的181篇論文的仔細閱讀，筆者認為，大約只有10篇左右的論文可以稱得上深度研究。絕大多數論文只是將論述的題域擴大，研究者往往提出許多改革主張，而對每一點改革主張卻沒有作詳細和具體的論證，僅僅是泛泛而論，使讀者對這種改革措施在實踐中的可行性不免產生懷疑。這樣的論文，只是字數上的增加，同樣存在簡單化的問題。如果說，僅僅從篇名以及篇幅上斷言是一種武斷表現，那么，我們還可以結合鑒定制度研究中的三大熱點問題從論文內容上再作進一步的分析。

關于鑒定啟動權問題。一些研究者從程序公平的抽象價值出發，主張控、辯雙方應當享有同等的鑒定啟動權，即“雙向鑒定”。其主要依據是英美法系國家鑒定權配置的程序安排。殊不知，鑒定權配置的不同設計不僅受制于整體上的訴訟結構，而且有相應的社會條件作為支持。英美法系國家實行當事人主義訴訟結構，“雙向鑒定”是與這種訴訟結構相適應，鑒定啟動權制度的有效運行依賴于成熟的鑒定人自治、自律的社會保障條件，而我國實行職權主義的訴訟結構，“單向鑒定”是這種訴訟結構的內在要求。鑒定啟動權依靠行政機構對鑒定人的各種制度約束。從司法實踐來看，“雙向鑒定”在當事人主義訴訟結構中也有其難以克服的障礙，其中最主要的問題是：鑒定證據的當事人化對“實體真實”的不利影響。當代的英美法系國家長期以來為此問題所困擾。而在大陸法系傳統國家，例如法國，早期改革也曾一度采用“雙向鑒定”，但在實施和運用過程中發現，這種改革引發了更多的問題，難以推行，以失敗而告終。然而，鑒定權配置上的深層次問題以及國外的經驗教訓并未引起我們研究者的應有重視，人們往往一味強調“雙向鑒定”上的程序公平的價值，將兩大法系國家鑒定制度作簡單的比較，而忽視、輕視或視而不見這種改革措施在實踐層面對“實體真實”價值的損害[2]。

關于鑒定人出庭作證問題。很多研究者強調鑒定人出庭作證的必要性，并提出制度上的改善措施。其理論依據在于，鑒定人出庭作證對于審查鑒定證據的可靠性以及解決不同鑒定人作出的分歧鑒定意見上的有效性。這實際上也是因為缺乏深入研究而導致的簡單化判斷。司法人員是常人，他們通常不具備某個專業領域內的知識，也因此需要這些專家提供幫助，提供一種專家證言。既然是專家提出的鑒定意見，外行人包括司法人員在判斷其可靠性和真實性上不可避免地存在局限性。鑒定人接受質證時必然涉及特定領域內的行話，也將反映了鑒定過程中非常復雜的技術問題。外行人很難理解其中的道理，也不易于判斷其中可能存在的錯誤或虛假。鑒于鑒定證據的專業性，有些研究者建議，可以設立專家輔助人運用專業知識進行質詢。果真如此，這有可能加劇鑒定證據質證過程中的沖突而導致法官無法判定。專家輔助人固然可以從專業知識角度去質詢，但質詢的聽證對象是法官。以專業行話包裝起來的對立觀點，法官更加很難明白其中的是非曲直。筆者說這些，不是主張鑒定人出庭作證的制度設計沒有必要性，而是說，研究者應當意識到這種制度設計仍然可能存在的局限性，從而作更深入思考，更精細的研究，并提出更有效的解決問題的方案。

關于鑒定體制改革問題。不少研究者主張在我國建立統一的鑒定機構管理體制，在此前提下，取消偵查機關內部的鑒定機構和鑒定人。筆者認為，這種改革的大方向可以成立，但是，在現實的一些因素制約下，這種改革方案能否一步到位？這需要作詳細的研究。這種改革建議主要涉及三個因素，一是司法資源的問題。偵查機關保留少數鑒定機構和鑒定人，一個重要原因在于司法資源的有限，因為從偵查機關之外聘請鑒定人需要支付鑒定費用，承擔訴訟成本，這種費用比偵查機關自己鑒定人鑒定所付的成本要高得多。這就如同我們的大型公司、企業寧愿雇用一批法律顧問，而不愿在遇到法律上問題勢必聘請律師的道理一樣，其目的在于最大程度上節約司法成本。這也就是為什么鑒定領域廣泛，而偵查機關的鑒定機構設置僅限于法醫學、物證技術鑒定等少數常用類型之中。顯然，偵查機關雇用自己的鑒定人可以達到成本最小化。二是鑒定意見的真實性。偵查機構鑒定人存在于偵查機關之中，這導致鑒定人依附于偵查機關，在鑒定能力不高的情形之下，受偵查人員的影響，可能損害鑒定意見的真實性，但另一方面，我們也應當看到，鑒定人與偵查人員同為偵查機關的職員，兩者地位平等，他們都受到職業紀律和職業道德的約束，并不意味鑒定的傾向性必然發生，相比之下，由外部的鑒定人鑒定，由于現有職業管理體制尚未真正完善起來，鑒定人受到職業紀律的約束程度有限，為了與其他同行爭奪有限的案源，更有可能迎合偵查機關或偵查人員，作出虛假的鑒定意見。三是鑒定意見的保密性。案件尚處于偵查階段中，對涉及專業性領域，有時為了破案必須進行鑒定。而這時，由于案情還不明朗，由外來鑒定人進行鑒定，在鑒定過程中必然接觸到尚不能公開的秘密信息，在沒有充分制度約束這些外來鑒定人的情況下，一旦泄露秘密，有可能導致案件難以偵破，造成無法挽回的后果。以上這些因素，從現有研究來看，沒有能夠進入我們研究者的視野中，以致簡單化的思維判斷充斥于這方面的論文當中。

4 結語

通過對我國30多年來鑒定制度的理論研究成果的梳理，我們已經知道，這一時期產生了數量可觀的研究成果，這主要表現在各種期刊發表的論文上。通過統計、分類和分析，我們了解到我國鑒定制度研究的總體狀況，也發現這些研究成果中發生的基本特點。在研究的主題上，已形成一批熱點問題；在研究方法上，比較研究方法占有相當的比重；在研究的價值取向上，提出立法建議，為國家立法服務的傾向較為明顯。對這些特點的把握，有利于了解我國鑒定制度已有理論研究的側重點和方法論、價值論。與此同時，我們也發現，我國鑒定制度理論研究還存在一些普遍性缺陷或不足之處，其主要表現在相同主題的重復性研究比較突出；不同文體占有的比重反映理論化層次的失衡以及研究問題和解決問題尚缺乏應有的深度。

需要特別指出的是，本文將現有鑒定制度理論研究中存在的缺陷揭示出來，并不意味著僅僅是研究者自身的問題，一篇論文的發表，還涉及作為期刊的編者在種種條件制約下的價值取向、風格偏好、篇幅限制，甚至注釋體例等因素。當然，這也不意味著研究者本身沒有可以努力的空間。本文的目的在于，通過總結過去，期望通過各方的共同努力推進鑒定制度理論研究的健康、深入發展。

[1]郭華.司法鑒定研究三十年檢視與評價[J].中國司法鑒定，2008，（5）：25-30.

[2]章禮明.論刑事鑒定權[M].北京：中國檢察出版社，2008：130-165.