高校自治行為的司法審查探析

盛澤宇,彭 華

現代高校自治理念起源于西方中世紀，從高校作為自治性行會組織誕生的那一刻開始，就始終有兩種權力固定并內化為其獨立發展的依據：一是自我抵御和排除來自外界干擾的權力，特別是國家公權力的不當干涉；二是自主安排教育教學等內部事務的權力，以實現特定的教育目的。這兩種權力通常由國家通過明文法的形式確定下來，以保障高校自治權的合法性與有效性。然而隨著高校事務的日益增多，傳統高校權力邊界不斷擴大，一些明顯逾越高校自治范圍的權力已不自覺地威脅甚至侵害到教育行政相對人的人身、財產、受教育等諸多權利，因此有必要通過國家公權力的適當干預，來對這種偏離“正軌”的權力進行矯正和引導，為相對人提供權益救濟渠道。

一、高校自治的內涵與界限

高校自治理念歷史悠久，其伴隨著西方民主化和法治化的推進而逐步得以確立和完善。一般認為，高校自治是指高校作為一個法人團體享有自主管理權，為了實現特定的教育目的，可以自由地治理學校、自主地處理學校的內部事務、最小限度地接受來自外界的干擾和支配。現代大學自治的內涵至少應當包括以下幾方面：首先，高校在組織上的獨立性。這主要解決的是高校辦學自主權的問題，應當承認高校獨立的法律人格，賦予高校在機構建制、財政、人事等方面的自主權，這是高校進行自我管理和學術研究的基本前提。其次，高校在內部管理上的自主性。高校在遵循憲法、法律、行政法規等上位法的基礎上，有權制定校規校紀等內部規章來規范自身權限內的教育行政活動，并以此為依據對教學管理、職員管理、基本行政事項等加以明晰和引導。這主要解決的是高校與教師、學生和其他職工的權利義務分配問題。再次，高校學術研究的自由性。“大學內所進行的教學、研究享有自治及自律的權限，教學及研究內容如未逾越法律的界限，且不違反人性尊嚴，就應享有充分自由的空間，不受大學內部及外部的不必要干涉。”[1]在以上三個層次的高校自治權中，高校內部管理的自主性和學術研究的自由性因在實踐中司法審查的頻繁介入而頗具爭議，因此成為本文研究的重點內容。

高校自治的最終目的在于實現學術自由，學術自由需通過一定教育權利的享有和義務的履行來體現，這種權利和自由并不是無限的，在權利序列的位階中并不處于最高地位。因此，劃定合理而適當的邊界是保證學術自由穩定有序和功效最大化的理想途徑。例如，學術自由的追求不能以犧牲他人憲法上的基本權利為代價，學術權利(力)的行使不能違反上位法而損害法治原則。因此，高校自治的界限指的是高校自治不僅要以憲法所規定的基本權利作為內在限制，而且要受到法律的外在制約，以緩解現代高校自治權日益擴張所帶來的權益沖突。基于高校自治的邊界理論，國家權力總是無可避免地參與到大學事務中來，對其功能發揮進行適當調整和引導，以確保高校自治符合國家法律法規以及總體教育政策、規劃。這種權力干預不僅體現在學校內部行政權力的管理上, 更體現于國家行政權對學校內部事務的總體調控和干涉中。因此，立法者一般預先設定高校在法律規定的范圍內享有自主權。

二、司法審查介入高校自治傳統理論之檢討

司法審查對于高校自治行為的介入，無論是在理論上還是在實踐中都存在諸多疑問，例如司法審查介入高校自治的必要性如何，其內在前提是什么，應當遵循怎樣的指導精神和基本原則，其審查范圍和強度如何界定等。對此，大陸法系國家在時代的變遷中提出了不同的理論，但是每種理論各自的局限性也較為明顯。

1.特別權力關系理論的時代局限

19世紀德國法學家所提出的特別權力關系理論在很大程度上成為近代高校自治的理論基礎。“所謂特別權力關系(又稱特別服從關系、特別支配關系)是指國家或公共團體等行政主體，為達公法上之特定目的，基于契約等特別之法律原因，在一定范圍內對相對人有概括的命令、強制之權利，而另一方相對人卻負有服從、忍受之義務。”[2]例如行政機關與公務員的關系，大學與學生、教師的關系等。在特別權力關系中，行政相對人的高度服從義務和行政主體的優越地位相互呼應，主要表現在：一是相對人義務的不確定性，二是限制法律保留原則的適用，三是相對人權利救濟途徑的缺失。相對人只能忍受行政主體給予的不利處置決定,而不能利用普通的民事訴訟或行政訴訟為法律救濟途徑予以救濟,排除特別權力關系受司法審查的可能。特別權力關系理論過于強調行政機構的主導地位和相對人的絕對服從義務，與現代法治行政理論相悖，與人權保障理念相沖突。基于這一明顯的時代局限性，現代各國已逐步實現了對該理論的揚棄和修正。

2.基礎關系和管理關系理論的區分困境

基礎關系和管理關系理論是在對特別權力關系理論批判和修正的基礎上提出的。德國公法學家烏勒教授將特別權力關系進一步分為基礎關系和管理關系，基礎關系指涉及行政主體和相對人之間特別權力關系產生、變更和消滅的基本事項。如學生入學許可、退學、開除，公務員資格的取得、喪失、降職等，對于這些事項，司法可以介入進行審查，相對人可提起行政訴訟。管理關系中行政主體實施的行為一般不涉及相對人個人身份和法律地位的變動。例如考試規定、錄取規則、考勤紀律等，這些措施因被視為行政主體的內部行為而不能提起行政訴訟，限制法律保留原則的適用。基礎關系和管理關系理論相對于特別權力關系理論有了長足的進步。但是基礎關系和管理關系在一定程度上存在交叉領域，兩者易發生混淆，例如學校的考試規定、錄取規定一般認為是管理關系中的行為，但這些規定同樣會影響到學生的升學資格、錄取許可等，對當事人的身份和地位產生重大影響，也可以被視為基礎關系中的行為。因此，基礎關系和管理關系理論的困境在于如何界分兩者的交叉領域，這存在一定程度的困難。

3.重要性理論的概念模糊

重要性理論是20世紀70年代德國聯邦憲法法院在“刑事執行案”所作出的判決以及后來一系列教育行政案件的判決中逐步形成的，它的核心是將法律保留原則適用于特別權力關系。該理論的突出特點在于將教育行政事項的重要性以及對相對人的意義作為特別權力關系是否應當受到司法審查的標準。“其在形式上不再界分‘基礎關系’和‘管理關系’，而是強調從實質上分析某一特定的行政事項對相對人權利的影響程度。凡是‘重要事項’都必須由立法者以立法方式限制，不得由行政主體自行決定，相對人亦可獲得司法救濟。”[3]雖然學者們對重要性理論的解釋采用了總體歸納和分類列舉的方式，但在實踐中仍然難以適用該理論解決所有問題。因為“重要性標準”的內涵和外延無法用準確的法律術語確定下來，仍然屬于法理上的“模糊地帶”，而分類列舉也難以涵蓋所有高校行政事項，這在一定程度上給法官帶來了案件認定上的困難。

三、司法審查的有限性及理論依據

高校作為學術自由的“伊甸園”，“大學自治”和“教授治校”已具有悠久的歷史傳統，這在一定程度上對司法權的介入有著無形的抵抗作用。司法權對高校自治的全面干預顯然是不現實的，過度干預有損于大學獨立，只有保障其學術自由、辦學自主的權利，才能使之充分發揮積極性和創造性。因此，司法權對高校事務糾紛的介入是一種“適可而止”的介入。司法審查有限性的理論依據集中體現在以下兩方面：

1.有限性之一：高校職能和體制的特殊性

司法審查介入高校自治有限性的理由首先在于高校作為教育機構的職能特殊和體制特殊。高校具有培養人才、科學研究和社會服務三大職能，三種職能通過內部自我調整、外部競爭博弈而呈現出總體上的動態平衡關系。高校職能的核心在于人才的培養，這離不開高校自我能動性的充分發揮。高深學問的管理需要學校和學者們一定程度或很大程度的自主性。大學有權按照自己的標準和價值目標去培養自己的學生，應當擁有廣泛的自由裁量權。“可以這樣說，在某個理想狀態中的大學城里，學生們眼中最高的裁判者本來就應該是身穿學袍的亞里士多德，而不是身穿法袍的包青天。用學者們的通俗說法即為，大學自治的精髓就在于：讓凱撒的歸凱撒，上帝的歸上帝，亞里士多德的歸亞里士多德。”[4]

高校的體制可以分為內部結構體制和外部從屬體制。高校內部結構體制主要是以校長為首的教育行政體制和以學者教授為主導的學術體制，其中行政體制在我國高校占據主導地位。現代高校無論是在內部結構體制還是在外部從屬體制上的獨立性和自主性的趨勢日益明顯。從根本上講，高校在體制上不屬于行政機關系列，它一般通過內部章程來進行管理，享有管理上的自主權，這種自主性的權利自覺與不自覺地排斥著人民法院對其內部事務的干涉。正是由于高等學校的這種特殊性，人民法院對其行政行為的司法審查非常謹慎。

2.有限性之二：高校內部權力結構的復合性

我國高校內部權力結構的重要特征在于行政權力和學術權力并存的二元化模式，行政權力集中于以校長為首的高校內部行政系統，而學術權力以學者、教師所倡導的“學術自治”為代表。行政權力和學術權力的并存導致我國高校內部行政組織和學術組織“相互融合、盤根錯節”的現象。在這樣一種權力模式下，行政權力作為外在結構形式以支撐高校組織系統的正常運轉，而學術權力更多的是作為一種內在力量和精神指引主導著高校的發展進程與方向。高校內部行政權力和學術權力的融合并不意味著兩者沒有獨立的存在空間，學術權力因其高度專業性、復雜性和排他性而與行政權力存在較大分歧。“高校的學術權力屬于專家學者的學術水平和專長，其正當性和權威性在于專業知識和學術能力及其自律道德，而非職務或職位。”[5]非學術專業人士的非理性、非兼容的外部思維不應當參與到學術自由的實質選擇過程中來，無論其職務和地位高低都不應當“越俎代庖”地取得當然權威性，否則有違法治公正原則。由于高校權力結構的特殊性以及學術權力不同于行政權力的特殊性，對高校的司法審查范圍有其局限性，學術權力因區別于行政權力的特殊性質，一般難以接受司法審查。無論是“田永訴北京科技大學案”，還是“劉燕文訴北京大學案”，相比于一般行政案件法院對行政行為在實體、程序上的全面審查，在這兩個案件中，法院的司法審查具有明顯的特殊性：一是只審查形式問題，即高校的行為是否具備完備的形式要件，是否遵循正當法律程序原則；二是不涉及實質問題，即高校不予頒發學位證書行為本身是否合法，進而可以聯系到學術評定委員會的評定結論是否合理、合法，對于這些實體內容，法院一般不涉足；三是司法矯正的間接性，即法院的判決在試圖糾正學校行為方面，不是直接代替學術評定委員會作出評定結論，進而強制要求學校頒發學歷、學業證書，而是將這種實質性學術問題的審查權交給學校自身，建議和引導其重新進行學術評定，而對于重新評定后的結果如何，不再加以干涉，充分尊重了高校自治和學術自由。

四、司法審查基本原則和具體范圍的重構

司法程序本身的公正性和透明性并不代表司法權對于另一種權力或事務的干預必然會實現正義的效果，司法權也會帶來粗暴和實質上的非正義，其對高校自治的過度干預將適得其反地破壞學術自由和司法權的預設目的。但是，畏縮和軟弱的司法介入也會使司法審查的目的落空，對高校行政權力的監督和制約起不到實際的作用。因此，問題的關鍵在于如何確定一個合理的司法審查強度，以保持兩者的等量平衡，兼顧學術自由和司法正義的實現。筆者以為，確定如下司法審查的基本原則并在此指導下對司法審查的具體范圍重新進行界定，將有利于上述目標的實現。

1.司法審查介入高校自治的基本原則

(1)法律保留原則。“法律保留原則是指憲法關于公民基本權利的限制等專屬立法事項，必須由立法機關通過法律規定，行政機關和組織不得代為規定。行政權的作用僅在有法律明確規定的情況下，才可以為之。換言之，如果沒有法律授權即不能合法作成行政行為。”[6]法律保留原則主要針對的是高校內部規章等抽象行政行為。首先，高校在制定規章和其他內部規則時，如果法律、行政法規、地方性法規沒有相關規定，則高校不能進行規則創設，規定“上位法”沒有的內容來限制或剝奪相對人的權利。其次，高校章程和其他內部規則無論是具體內容還是內在精神都必須與國家法律、行政法規、地方性法規等兼容，不能相互沖突。違反法律保留原則的后果是高校規章和其他規則歸于無效，法院在司法審查中應當直接適用憲法、法律、行政法規、地方性法規等“上位法”。在高校自治中適用法律保留原則的目的在于彰顯監督和控制高校行政權力、保護教育行政相對人合法權益的基本價值取向。

(2)學術節制原則。學術節制原則成功運用于美國司法實踐中，雖然美國司法機關對教育行政權力享有廣泛的司法權，涉及高校的行政案件也非常繁雜，但是美國素來有尊重學術自由、追求高校自治的優良傳統，因此學術節制原則被廣泛運用于高校涉訴案件中，以防范司法權力對高校自治的過分干預。所謂學術節制原則，特指法院對那些雖在其管轄內的案件，但拒絕介入學術程序及代替學術官員做出判斷的一種態度。它表明了美國司法界對學術自治的尊重。當法官被要求審查一個純粹學術判斷的時候，只要不能證明學校有根本未作學術判斷等嚴重偏離公認學術準則的行為，就不能對其實質性內容加以審查。學術節制原則應當引入我國司法實踐，其理論基點除了前文所述的我國高校“二元化”權力結構、學術權力因區別于行政權力而難以接受司法審查外，還與高校學術評價權利的內部劃分有關。一些學者認為，我國高校學術評價行為按照其性質劃分，可以進一步區分為學術行為和法律行為，兩者既相互獨立又相互聯系。“前者如評議標準的確定，是學術權力享有者基于自身的學識所進行的判斷，此種判斷完全依靠學者自由心證，是不應受到外界干預的，只有保證學術權力享有者享有獨立評價的權力，才能保障學術自由。后者如分數的計算、評議委員會的組成、評議的程序等都是法律行為，是可以按照法律、法規來進行判斷的，理應符合依法行政的原則。”[7]這一經驗來源于法、德兩國行政法院的判例，同樣在我國一些高校涉訴案件中有所體現。例如前文所述的“田永訴北京科技大學案”和“劉燕文訴北京大學案”，在一定程度上就體現了司法節制原則。

(3)以程序審查為主、有限實體審查原則。基于高校權力結構的復合性以及學術節制原則，法院在高校涉訴案件中，應當重點審查高校行政行為是否遵守法定程序，如果沒有法定程序，其行為過程是否符合正當程序原則。正當程序原則具體表現在高校自治中，要求高校在做出影響學生、教師等相對人權利之前，應當通過恰當方式及時告知相對人本人或者其代理人，同時說明做出該行為的事實依據和法律依據，并且要認真聽取相對人的質疑、辯駁和意見，在此基礎上才可以合法作成行政行為，同時告知相對人尋求權利救濟的途徑。對于高校做出的嚴重影響相對人人身財產權、受教育權等基本權利的行政行為，例如開除學籍、按退學處理、留級降級處分等，應當設置專門的聽證程序來保證該種行為的合法性與合理性。所謂實體審查是指審查具體行政行為的內容是否合法，其重要內容包括：審查被訴具體行政行為所依據的事實是否真實存在，證據是否充分。對高校自治行為的有限實體審查原則主要表現在兩方面：一是審查范圍的有限性，即并非對所有高校自治行為都享有不容置疑的審查權，而應當在一定標準的基礎上劃定適當范圍，這一點將在后文詳細論述。二是審查程度的有限性，即應當將一項高校行為區分為法律問題和事實問題，法院主要審查法律問題，而對事實問題的正確與否，法院不予過分關注，應當尊重高校專業機構的權威，法院不能直接代替高校做出事實問題的判定。

(4)復議前置原則。我國《行政訴訟法》第三十七條規定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規規定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。”可見，我國采取的是復議前置和相對人選擇救濟方式的程序原則來為相對人提供權利救濟的。法律此類規定的主要目的有兩點：一是行政主體的管理行為一般涉及行政專門事項，具有高度的專業性和技術性，法官在此方面缺乏專門經驗，交由行政機關去進行審查和判斷，將有利于糾紛的及時解決，符合行政效率原則。二是因行政行為的錯誤或瑕疵而引發的行政糾紛，如果由行政系統內部先行處理，及時糾正自身錯誤的行政行為，將促進行政機關的自我改善和依法行政意識的提高。對于涉及高校行政行為糾紛的案件，將復議前置程序作為司法審查介入的前提條件，將有利于實現上述立法目的。

2.司法審查介入高校自治的具體范圍

(1)介入前提：高校行政權的范圍。界定高校行政權的范圍是明確司法審查具體對象的邏輯起點，因為在實踐中，高校既可以作為行政法律關系主體，也可以作為民事法律關系主體，既可以以行政主體的身份做出一項行政行為，也可以作為平等民事主體從事民事活動。對于高校涉訴案件所提起的行政訴訟必然以高校的行政行為為審查對象，而高校行為是否應當定性為行政行為需以高校行政權的行使為判斷依據。因此，高校行使行政權的范圍實際上決定了司法審查介入高校自治的廣度。而對于如何準確界定高校行政權的行使范圍，一是要在時間上確定存在行政法律關系的起點和終點，二是要在行政與民事法律關系并存時準確劃清兩者界限。對此，有學者結合我國《教育法》第28條和行政權力的基本特征界定了高校行政權力的范圍，認為《教育法》第28條第3 項規定的招生權；第4 項規定的學籍管理、獎勵、處分權；第5 項規定的頒發學業證書權；第6項規定的聘任教師及獎勵、處分權等，都具有明顯的單方面意志性和強制性，符合行政權力的主要特征，因而性質上應屬于行政權力或公共管理權力。[8]筆者贊同這一觀點，但對于《教育法》第28條第9項“法律、法規規定的其他權利”，這實質上為高校行政權力的行使提供了廣闊的空間，因此應當在制度上明確：除了《教育法》第28 條規定的高校幾項主要行政權力外，高校實施的其他具有單方面意志性和強制性、符合行政權力主要特征的行為都應當定性為行使行政權力的行為。

(2)介入依據：司法審查的標準。從理論上講，根據上述高校行政權力范圍的界定，凡是高校行使行政權力的行為，一般都應納入到司法審查的范圍。在行政訴訟的準入門檻上，司法審查也僅針對高校行政權力下的行政行為。但是，這種界定方法未免過于粗陋，既難以對非法定化和非類型化的高校行政行為進行司法審查，也無法在司法實踐中為法院審理具體案件提供定型化和統一化的適用依據，有可能導致“相同案件卻出現不同結果”的現象。因此，針對高校涉訴案件而建立明確的審查標準顯得尤為重要。對此，理論界持有不同觀點。一些學者主張確立如下標準，凡是符合下述標準之一的，司法審查都應當及時介入：第一，被訴高校學生管理行為是否足以改變學生的在學身份。第二，被訴高校學生管理行為是否具有外部性。第三，被訴高校學生管理行為是否對學生的公民基本權益有重大影響。[9]還有學者主張采取“重要權利保護標準” 以及“可導致嚴重后果具體行政行為標準”，并分別對其內涵和外延進行了細致分析。筆者以為，可以確立如下司法審查標準，在保證司法權對高校行政權監督和制約的基礎上，又不妨害高校自治與學術自由：其一，高校行為是否限制或剝奪了憲法、法律等賦予相對人的基本權利(如受教育權、人身財產權等)。其二，高校行為是否對相對人的基礎身份和地位有重大影響(如行政處分、職稱評定等)。其三，高校行為是否嚴重影響或高度妨害到相對人發展權的實現(如學業評價、授予學位、入學、升學等)。只要高校行為符合其中至少一項標準，司法審查的介入就具備了合理的依據。

(3)附帶審查：介入高校抽象行政行為的必要性。目前，抽象行政行為在我國行政訴訟中不具有可訴性，但是這并意味著法院對抽象行政行為沒有任何程度的審查權。《行政訴訟法》第五十三條規定，人民法院審理行政案件，參照有關機關制定、發布的規章。這實質上是一種不完整意義的司法審查權，法院不能直接審理和裁判規章的合法性。違法行政行為往往建立在不合法抽象行政行為的基礎之上，認定和糾正違法行政行為必須以對相關規范性文件的審查和判斷為前提，否則，不僅在個案中難以判斷具體行政行為的違法性與否，而且在糾正錯誤的具體行政行為的同時，如果不觸及其依據，只能具有個案效力以應對侵權的表層問題，難以從根源上清除違法行政行為的“病灶”，從而促進依法行政。因此，司法審查對高校抽象行政行為的介入有其必要性。對于高校抽象行政行為司法審查的具體方式，可以借鑒《行政復議法》的有關規定。《行政復議法》第七條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法，在對具體行政行為申請行政復議時，可以一并向行政復議機關提出對該規定的審查申請”。因此，法院在審理高校涉訴案件時，如果相對人對高校具體行政行為所依據的內部章程等提出異議，或者人民法院認為審查該內部章程是裁判此案的前提，都應當在審理具體行政行為的同時，附帶性地對高校抽象行政行為進行合憲性與合法性審查。

五、結語

高校自治對司法審查權的介入始終有一種不自覺的內在抵抗性，它們本身是作為具有對抗性的矛盾存在于高校事務糾紛之中。現代高校自治的基本趨勢是民主化和去行政化，單純強調擴大自主管理權已不符合現代高等教育發展的基本理念。現代教育行政強調平衡是教育行政的基本價值取向，行政權力與個人( 法人) 權利都是相對的，學術自由不能超越普通的公民權，不能免除對憲法的忠誠。因此，高校自治并不能夠排除國家公權力的干預和監督，其行政權力的行使應當處于司法陽光的照耀之下，這是確保高校“依法治校”、合理行政的必要條件。但是，國家權力的監督必須是適度的，不能侵害大學自治，否則，大學自治制度建立的初衷就會遭受破壞。正如賀衛方教授在點評劉燕文案時曾不無憂慮地說: “對于這起訴訟，我曾經有一點顧忌，那就是，擔心外部權力借此機會，以司法的名義干涉大學的獨立，對學術自由與獨立是否會產生某種不良的影響？司法的陽光照耀到科學的殿堂，司法的陽光絕對不僅僅是陽光，有時可能是粗暴的、不那么令人愉快的急風暴雨，有可能對科學的殿堂有某種負面的影響，這個問題也是值得我們考慮的。”[10]因此，國家權力對大學自治的監督應是一種有限度的監督，司法審查對高校自治的介入也是一種有限度的介入，通過有限度的監督和介入進而尋求和實現高校自律管理、學生權益保障、司法有效監督三者之間的動態平衡，才是符合正義的。

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