法律的契約性質與司法過程的價值實現

朱全景

近代以來，伴隨著資本主義的發展，啟蒙思想家在文藝復興的基礎上開始批判中世紀的君權神授思想，以 “人”為中心，建立了適合資產階級的政治和法學理論。其中，最具代表性的是社會契約論，盧梭則因創立社會契約論而成為 “關系于世界”的思想家。社會契約論作為近代政治和法學理論的基礎，使人們認識到了法律的契約性質。司法作為實施法律的活動，總是呈現出過程性的特點，沒有司法過程也就無所謂司法。司法過程的價值就在于使法律落到實處，維護和恢復法律契約所規定的權利義務關系，因此，司法過程實際上就成為體現法律的契約性質、實現法律效果的重要環節。

一

盧梭認為，自由與平等是人與生俱來的自然權利。“人是生而自由的，但卻無往不在枷鎖之中。”［1］（P4）當自然狀態中的不利因素嚴重威脅人類的生存，迫使人類 “如果不改變其生存方式，就會因此而滅亡”［2］（P18）的時候，人們就只能通過社會契約形成社會秩序去克服個人力量所不能克服的不利因素，結束自然狀態。社會秩序“絕不是出于自然，而是建立在約定之上的”。［3］（P23）國家和政權只不過是由社會契約而形成的公共人格。盧梭認為，法律是社會結合的條件，規范著國家或政府行為和個人行為。從社會契約論的視角觀照，法律同國家一樣，也具有社會契約的性質，或者本身就是社會契約的組成部分。貝卡里亞接受了盧梭的理論，把法律看做是 “根據共同需要及功利加以表述或設想的純人類協 約的產物”。［4］（P2）他還 進一步強調，以往的歷史 “本應作為自由人之間公約的法律，往往只是少數人欲望的工具，或者成了某種偶然或臨時需要的產物”。［5］（P5）這種法律把一部分人捧上強盛和幸福的頂峰，卻把另一部分人推入軟弱和苦難的深淵。因此，必須恢復法律的契約性質，使法律能夠惠及所有人。

在盧梭之前，一直有學者在論述社會契約，但只有盧梭的理論因強調自由與平等既是社會契約的原因又是社會契約的目的，而成為法國大革命和世界資產階級革命的重要指導思想。霍布斯企圖通過社會契約論證絕對的君主專制，把社會契約作為君主統治的工具。霍布斯認為，人們在締結契約、建立國家之時，就已經向國家轉讓了自己的全部自然權利，而接受人們通過社會契約所交給的權利的那個人或議會就是主權者，他不是社會契約的簽約人，因此不受社會契約的約束，具有無限的權力。與霍布斯把社會契約看成是公民完全服從專制君主的條約不同，洛克主張有限權力政府。他認為，任何人都不能超越于社會契約之上，人們在締結社會契約組成國家的時候，擁有人們轉讓或放棄的自然權利的國王或主權者，都是社會契約的簽約人，都必須遵守社會契約的規定，都必須遵守和執行法律。無論是霍布斯還是洛克，在他們那里，社會契約雖然意味著人的權利，但在根本意義上都意味著不平等。盧梭堅決反對君主制度造成的人與人之間的不平等，他指出：“國王的私人利益首先就在于人民是軟弱的、貧困的，并且永遠不能夠抗拒國王”［6］（P95），君主制的目標絕不是公共的福祉，它只會不斷地轉化為對國家的損害，君主制治理好國家的可能性如同天方夜譚。社會契約不是君主專制的工具，而是為了實現人與人之間的自由與平等。“要尋找一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來維護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使每一個與全體相聯合的個人又只不過是在服從自己本人，而且仍然像以往一樣地自由。這就是社會契約所要解決的根本問題。”［7］（P23）“由于約定，并且根據權利，他們都是人人平等的。”［8］（P34）

在盧梭之后，有的法學家可能不同意盧梭為了論證社會契約論而把設想的 “人類的、非歷史的、無法證實的狀態作為他們的基本假設”［9］（P66），但無不贊同盧梭把自由和平等作為契約的核心內涵。梅因精彩地將所有的社會進步概括為 “一個從身份到契約的運動”。［10］（P97）馬克思同樣反對盧梭為了政治理論而虛構的人類的自然狀態，但他也用契約概念形容國家和法律。［11］在梅因和馬克思之后，人們主要在個人之間的物物交換上使用契約，契約逐漸成為人們之間確立和保護物物交換的法律術語，由此形成契約法。無論契約法的理論怎么演變，契約自由和意思自治都是契約法理論的核心，契約自由和意思自治一旦受到一定的限制，就會被人們斥為 “契約的死亡”。［12］（P1）契約自由是指人們在物物交換上自由地訂立契約，意思自治是指契約的內容和細節由當事人自行決定，契約自由和意思自治的核心是“尊重當事人的自主 意思”。［13］（P90）其實，契 約 法中的契約自由和意思自治的哲學基礎還是盧梭論述的自由和平等，只不過這里的自由與平等更多了經濟意義，意味著只有當事人才有資格處理并能處理好與自身經濟利益相關的事情。

契約法調整的范圍是人們之間的物物交換關系，基本上屬于民法的范疇。盧梭把 《社會契約論》同時命名為 《政治權利的原理》，是要從契約的角度研究國家和政治以及與此相關的法律。在盧梭看來，不僅民法應當作契約理解，全部法律就其來源講都是契約的產物。后來的政治和法學理論雖然接受了盧梭的結論，但除了民法之外，很少繼承盧梭將法律作契約理解的基本原理，自然也不能從契約的角度探討法律所蘊涵的意義，更沒有探討作為契約的法律同司法或司法過程的關系。1921年，美國法學家卡多佐在其名著 《司法過程的性質》中解釋了 “法官如何判案、如何造法、并暗示為何會這樣做”［14］，從而“在其任職期間 ‘靜悄悄地’完成了普通法的革命”［15］，隨后，司法過程逐漸成為人們關注的理論熱點。奇怪的是，卡多佐之后的近一個世紀，理論研究似乎忽視了兩個重要的問題，即：什么是司法過程？司法過程和司法是什么關系？卡多佐開啟了對于司法過程的研究，但卡多佐并沒有明確指出什么是司法過程，后來的法學家對于“司法過程”一詞也只是直接使用，同樣沒有作出明確的界定，更沒有說明司法過程和司法之間的關系。這可能是因為，司法自然帶有過程性的特點，司法和司法過程本是同一事物的不同表述形式，人們對于司法已經熟知，因而覺得沒必要對司法過程進行再定義，或者司法過程已經成為人們共識的意會性知識。

筆者認為，司法和司法過程的關系猶如抽象與具體的關系，司法必定表現為司法過程，司法過程使抽象的司法落到實處。從過程的角度考察司法，就必須考察司法的啟動、運作和后果，進而考察司法的實際功能。這種對司法的過程性研究擺脫了對司法的 “純理論”的、抽象的應然考察，立足于探尋實然轉變到應然的道路，因而也必定要以實證性的分析為基礎。所以，對司法的考察可以也應當轉變為對司法過程的考察，從而使理論研究建立在現實的基礎上。在價值目標上，司法和司法過程是一致和同一的，對司法過程進行價值分析可以使理論更具有現實性和可操作性。作為實施法律的活動，司法過程是落實和實施法律的過程，對于司法過程的認識和研究，必須根據法律的性質進行。人對法律的性質認識到什么程度，司法過程就發展到什么程度，法律的性質決定著司法過程。為了保障、實現自由與平等，人們通過締結法律契約確立權利義務關系。人們之間產生糾紛和沖突之所以訴諸司法，就是希望使法律契約所規定的權利義務關系得到維護，權利和義務得到履行。因此，司法過程的價值目標應該是維護和恢復法律契約所規定的權利義務關系，使當事人的權利和義務得到履行，否則，司法過程將失去存在的根據，司法也就無從談起。在司法過程的價值目標中，價值主體是當事人，價值客體是司法過程。司法過程從當事人開始，以當事人履行法律契約規定的權利和義務結束，當事人之間的權利義務關系貫穿于司法過程的始終。在根本意義上，選擇和主導司法過程的不是法官而是締結契約的人，法官只不過是法律契約主體選擇的工匠或技師。當事人的價值主體地位必須在司法過程中得到保障和體現。司法過程因當事人基于法律契約而產生的權利義務訴求而形成，如果當事人不能或沒有以真實的意思表示充分參與到司法過程中，司法過程就不可能實現法律契約規定的價值目標。這雖然不能與民法上物物交換的意思自治等量齊觀，但同樣體現了法學理論對人的尊重。如果司法過程不能實現或偏離了法律契約規定的價值目標，人們通過締結法律契約達到保障平等與自由的目的也就無法實現。

二

在國家和法律產生之前，人們之間的沖突采取私力救濟的解決方式。私力救濟是指人依靠私人力量使自身的權利得到維護和恢復的行為。即使在國家和法律產生后，有的國家的法律還規定了在某些領域內的私力救濟。①《漢謨拉比法典》規定以眼還眼、以牙還牙、以骨還骨的法則和血親復仇的救濟手段。參見 《漢謨拉比法典》，北京，法律出版社，2000。古印度的 《摩奴法典》規定索取債務可以采用欺詐、暴力等私人救濟的手段。參見 《摩奴法典》，北京，法律出版社，2000。私力救濟的基礎是復仇和報復，以暴制暴極易形成連鎖反應，社會充斥著仇殺，一旦成為強者就無所顧忌，淪為弱者就會累遭侵害。私力救濟還會仇及無辜，沒有實施加害的人可能因為復仇和報復而被加害。所以，私力救濟是 “最原始、最簡單”的沖突解決方式，“與生產力低下、文明程度不高的人類早期社會密切聯系”。［16］（P9）“故國家愈進步，私力救濟的范圍愈益縮小，以至于現代法律遂以禁止私力救濟為原則。”［17］（P252）人們普遍把私力救濟的退出和通過司法進行法律救濟的范圍的擴大作為社會進步的標志，“以和平和非自助的方式確定被告人”的法律責任尤其是刑事責任成為通過司法進行法律救濟的顯著特點。［18］（P8）

由私力救濟發展到法律救濟，逐漸導致了國家成為司法權力的壟斷者，個人沒有司法權，法律的進化在于 “私力之公權化”。［19］（P14）司法過程以國家權力的介入使當事人履行法律契約所規定的權利和義務，從而不斷維護和恢復法律契約所規定的人與人的關系，最大限度地保障人的自由與平等。作為專職司法的權力機構，為了保持客觀、中立和公正，法院確立不告不理的原則。法官根據當事人或原告的訴訟請求進行庭審，展開司法活動，形成具體的司法過程。從這種司法過程形成的歷史理路上觀察，如果說私力救濟是當事人之間的信息互動的話，司法過程則是法官和當事人之間的信息互動。司法過程替代私力救濟是將原來當事人之間信息互動的暴力與野蠻轉化為法官和當事人之間信息互動的和平與文明。司法過程中法官和當事人之間的信息互動是為了使當事人更好地依據法律契約進行權利義務的互動。所以，成功的司法過程必定是法官和當事人之間的信息互動。法官只有從當事人那里獲得充分的關于事實和法律訴求的信息，司法過程才有可能實現法律契約規定的價值目標，維護和恢復法律契約規定的權利義務關系，以最大限度地保障當事人本應具有的自由和平等。法官與當事人之間的信息互動理應是法官的重要職責。但在全部關于法官的理論描述中，我們卻很難見到法官同當事人進行信息互動的學說，而只能看到對于法官權威和法官精英化的論述。法官不需要掌握有關的心理學、行為學、社會學等與人進行信息交流的學問，唯一需要學習和研的就是所謂的“與外界和其他文化領域相隔離的高度抽象的法學”。［20］（P68）法科學生要經過煉獄式的考驗和競爭才能成為法官。“法官是長者”，是 “經驗和智慧的”象征，法官在法律和司法中的地位無可置疑。“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯。”［21］（P361）“法官的核心工作是一種個人的工作，即法官以個人的最大努力來決定案件。法院內部的機制必須促進而不是抑制這種個人的作用。法院應該是一個由眾多的獨唱者組成的合唱團。”［22］為了強調法官判決的合理性和神圣性，自由心證原則更是賦予了法官神秘的色彩，法官根據經驗法則、邏輯規則和自己的理性良心自由地判決案件是不容置疑的。在司法判決中，法官似乎成為能夠知道和判斷一切的神明，除了司法過程的最初啟動外，他可以完全忽視當事人依據法律契約而產生的訴求，更侈談怎樣通過當事人的訴求去履行和修復法律契約。

國家對于司法權力的壟斷和法官對當事人法律訴求的漠視，使國家和法官不再把違法尤其是犯罪視為犯罪人對法律契約的違反，不再重視法律契約規定和保護的當事人之間的關系，而是把犯罪看做是個人與國家、個人與公共秩序的沖突。這種國家追訴主義的立場使司法過程只剩下了對犯罪人的追訴和懲罰，法律契約規定和保護的當事人之間的關系被棄之不顧。有的法學家甚至指出，司法過程的國家追溯主義使國家 “‘偷走’了雙方當事人的被害人與罪犯之間的沖突，使得沖突隱而不顯，銷蝕掉了被害人的個性，阻止了罪犯與被害人之間的個人沖突，而使得被害人不成其為人”。［23］（P569）除了報警和被詢問以外，被害人處在 “被遺忘的一角”，所遭受的物質和精神損害變得無關緊要，受到一次加害就會遭受永遠的損失。而作為法律契約主體之一的犯罪人，處在被國家放逐和拋棄的狀態，只能被動地接受國家的懲罰。司法過程為犯罪人貼上標簽，犯罪人一次犯罪就永遠為壞人，不為國家和社會所接受。誠如學者所指出的，身份痕跡將 “將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學校、工作、家庭和其他支持性影響的聯系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性”［24］（P541），導致 “罪 犯 監 獄 化 與 罪 犯 再 社 會化”［25］（P110）的惡性循環。

司法過程的實踐表明，司法過程并沒有實現法律契約所追求的價值目標。法律契約所規定的權利義務關系不僅沒有通過司法過程得到維護和修復，當事人反而因司法過程而成為墜落的兩端，司法過程導致法律契約的斷裂。作為價值主體的當事人，無力影響或支配司法過程，只能被動地接受司法過程的后果。當今世界，成熟而發達的政治制度，無一不是提倡法治和司法權威。但提倡法治和司法權威，并不主要是針對締結法律契約的主體 “人”而言的，而應是針對契約的產物公權力而言的。也就是說，法治和司法權威的 “要旨在于依法治權，以法對公共權力進行限制和制約，促進公共權力適當運用、依法行使”［26］，使公權力不要忘記自己的契約來源。同樣，司法過程也不能忘記自己的法律契約來源，否則，在司法過程的價值主體和客體之間，客體會異化為主體，主體被異化為客體，本應主導司法過程的當事人卻成為完成司法過程的手段。法律契約本是由 “人”約定而成的 “民治法”，卻因現實的司法過程墮落為 “治民法”。很多法學家認為，司法導致當事人的邊緣化是因為傳統的古典法理學 “視刑罰為報應”，“只有懲罰的概念而無矯正的概念”［27］（P100），沒有從司法過程的價值實現上審視司法過程本身。現行的司法過程主要起源于西方的教廷儀式。一些西方國家的法官出庭穿長袍、戴假發的傳統源自牧師穿著的神袍，法官庭審時使用的法槌也同樣是源于宗教儀式中牧師使用的神槌。［28］法官在上，當事人分列兩邊的等腰三角形的空間位置猶如教廷上牧師在布道。中國古代 “包公斷案”糾問式的司法方式也是類似的空間結構。近代以來，政治和法學理論雖然實現了從身份到契約的轉變，但司法過程的 “內核”卻還是封建主義的法學思想，這樣的司法過程不可能實現法律契約所追求的價值目標。

三

從盧梭開始，社會契約因為被賦予自由與平等的核心內涵，使得人的權利和政治權力之間的關系在理論上發生了根本性的變化。盧梭讓人們認識到，不是政治權力決定人的權利，而是人的權利決定政治權力，政治權力只是實現人的權利的方式和手段。在此基礎上，人的權利意識不斷覺醒，并一直在尋找較好的方式實現人的權利。孟德斯鳩把國家權力劃分為立法、司法和行政的權力，就是為了使政治權力能更好地實現人的權利。當今世界，絕大多數國家通過選舉或任命精英人物實現了三種權力的運行。但實踐證明，現代政治中選舉和任命制度的作用 “充其量不過是選擇決策者并制約其過分行為的手段”［29］（P200），人們的權利并不能因此而得到應有的較為充分的實現和保障。在司法領域，雖然很多國家把尊重與保障人權載入法律，而且在法律程序上也日趨完善，但由于缺乏當事人的廣泛參與，司法過程并不能較為充分地實現和保障當事人的權利，從而實現法律契約所確定的價值目標。面對這種司法困境，人們開始認識到，在盧梭的理論中，法律的契約性質和人的參與是不可分割的邏輯整體，法律的契約性質要求當事人參與到司法過程中，只有當事人較為充分地參與到司法過程當中，法律的契約性質才能得到體現，司法過程才有可能實現法律契約所確定的價值目標，才能充分地保障當事人的權利。盧梭 “將自由的概念建立在參與活動的堅實基礎上，他認為除非每個人通過參與過程 ‘被迫’作出具有社會責任的行為，否則將不存在保障每個人自由的法律”。［30］

在法律契約中，權利和義務相對而立，沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務。權利 “是一種利益或必須包含某種利益，而義務則是負擔或不利”。［31］（P141）違法和犯罪不過是由權利和義務的關系不對等而違背法律契約的行為，一般情況下，要么是權利的邊界擴張，要么是義務的邊界縮小，最為根本的解決辦法是使權利和義務恢復到法律契約規定的邊界。梅因認為，法律契約得以確立的關鍵在于債，債是 “應負擔履行的義務的法鎖”。［32］（P199－200）依此看來，對于違法和犯罪的司法，不過是法律契約債務的清償方式，司法過程是犯罪人對法律契約債務的履行和受害人權利的恢復和補償，而不是國家或法官首先對犯罪人的懲罰。司法過程是 “犯罪人與被害人的互動過程”，這就要求司法過程必須要有當事人的真實意思表示和充分參與，否則，犯罪人和被害人不能在權利義務關系上形成互動，法律契約規定的當事人的權利和義務也就不可能通過司法過程得到恢復和保障，司法過程的價值目標也就無從實現。盧梭在以社會契約論述政治權力原理時，把自然權利作為國家或政府產生的前提。法律的產生在于人的協商而不是政權強加。人帶著自然權利加入國家，讓渡一部分權利，但始終保留收回讓渡權利的權利。人對法律的服從以取得國家的保護相交換，否則，可以收回對法律的承認。與君權神授把君主看成人的主人不同，盧梭的社會契約論認為人能夠決定和處理好與自己切身利益相關的事情，并且只有人才能處理好與自己利益相關的事情。人放棄一部分權利建立國家是為了更好地保護和實現自己的權利。當侵害行為發生后，被侵害的當事人把違反法律契約的行為訴諸法律，就是希望能夠通過司法恢復被侵害的權利，否則，當事人就有改變司法過程的沖動或放棄司法，這也是在法治國家人們大量地選擇私人救濟的原因。［33］（P8－11）

為了實現法律契約所確定的價值目標，當事人開始以自己的權利訴求參與到司法過程中。20世紀70年代發端的恢復性司法，重新把犯罪看成受害人和犯罪人之間的關系［34］，認為犯罪人違反了法律契約，犯罪人對被害人負有法律契約規定的債務。基于對于法律的契約認識，恢復性司法在司法過程中鼓勵當事人充分的參與以及當事人之間的充分協商，從而修復被破壞的法律契約。法官的作用仍然很重要，但法官只是為了促進和保障當事人之間能夠在法律契約的框架下充分地協商和和解。使被害人的創傷得到愈合或者重新得到一種安全感，使被害人和犯罪人共同融入社區和社會，這是恢復性司法的主要目標。［35］當事人作為司法過程的價值主體參與到司法過程中，支配著司法過程，自然能較好地實現司法過程的價值目標，較為充分地維護和恢復法律契約規定的權利義務關系，使法律契約規定的當事人的權利和義務得到履行。美國明尼蘇達大學的姆布雷特 （Mark S．Umbreit）教授和他的合作者通過對大量案例的實證研究發現，不同背景、文化和犯罪程度的被害人和犯罪人對恢復性司法的滿意率在80%以上。［36］80%的被害人對恢復性司法感到公平，而被害人對傳統司法過程的滿意率只有38%，經過恢復性司法，被害人甚至比受到加害前更有安全感。81%的犯罪人在恢復性司法之后能夠自動履行和解協議規定的義務。［37］恢復性司法還降低了犯罪人重新犯罪的幾率。［38］（P137）姆布雷特教授等人的實證研究表明，恢復性司法同傳統的司法過程相比，犯罪人的重新犯罪率降低了32%。［39］

誠如有學者所指出的，從價值到價值實現，決不能忽視價值主體的能力，不僅要看到客體的作用，更要看到主體改造客體從而使價值得以實現的作用。沒有價值主體的活動和作用，價值的實現是不可能的。［40］為了更好地促進司法過程的價值實現，伴隨著恢復性司法的興起，當今世界許多國家都增加了作為價值主體的當事人在司法過程中的參與和活動。英國、日本、俄羅斯、美國等國家甚至出臺具體的規定來保障司法過程中的當事人參與，我國也在刑事訴訟法的修改中增加了當事人參與司法過程的具體條款。當事人對司法過程的參與已經成為不可阻擋的發展趨勢，當事人正在 “從司法作用的客體向主體轉化，并積極動員審判來實現對一般政治過程進行參與的意識革命”。［41］（P256）雖然司法過程的價值實現已經取得了一系列的進展，但司法過程價值實現的道路還很長。以理論界關注較多的恢復性司法來說，雖然同傳統的司法過程相比，恢復性司法在司法過程的價值實現上有著巨大的進步性，但它本身也存在諸多的爭議和局限，主要適用于青少年犯罪和輕微傷害案件，最近才擴展到一些重大的刑事案件，它只是司法過程價值實現中的一種特定階段和形式。這也說明司法過程的價值實現并不是一蹴而就的，而是一個漫長甚至無止境的過程。但是，不能因為司法過程的價值實現是一個漫長的過程，理論界就無視自己的責任，回避對司法過程的價值實現的研究。近代法學理論和司法實踐的歷史表明，人們締結法律契約只是為自由和平等奠定了基礎，司法過程如果不能實現法律契約所規定的價值目標，法律契約所蘊涵的自由和平等就只能是美好的夢想。在由必然到自由的征途上，根據法律的契約性質探索司法過程的價值實現，能更好地促進司法活動的展開，更充分地保障人的權利。

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