議海上保險代位求償之訴的程序障礙

劉克政，閻冰

(上海銘漢律師事務(wù)所，上海200135)

一、海上保險代位求償權(quán)概述

保險人代位求償制度是指由于第三人的原因，導(dǎo)致保險標(biāo)的發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，保險人向被保險人賠付后，可以代位行使被保險人對第三人的請求權(quán)的制度。［1］該制度源于補(bǔ)償原則，是保險代位原則的核心，保險人根據(jù)保險代位原則而享有的代位權(quán)可以分為代位求償權(quán)和物上代位權(quán)。代位求償權(quán)，其權(quán)利的產(chǎn)生是依據(jù)合同的約定或法律的規(guī)定，而權(quán)利的大小則受保險人實際賠付數(shù)額的限制。物上代位權(quán)主要表現(xiàn)為海上保險中的委付制度。［2］筆者所稱的海上保險代位求償權(quán)僅指代位求償權(quán)而不包括物上代位權(quán)，即根據(jù)海上保險合同，保險人在其保險責(zé)任范圍內(nèi)賠付被保險人損失后，取得了被保險人所享有的依法向第三方請求賠償?shù)臋?quán)利。國內(nèi)主流的觀點將保險代位求償權(quán)定性為債權(quán)的法定轉(zhuǎn)讓，因此保險人取得的權(quán)利并非一個新的權(quán)利，而是被保險人對第三人既有的請求權(quán)。

保險代位求償制度(subrogation)最早可以追溯到羅馬法時代，但主要在英美法實踐中得到發(fā)展。英國《1906年海上保險法》首次以成文法的形式對該制度進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，從該法第79條的規(guī)定中可以看出，該法規(guī)定的海上保險代位求償權(quán)實質(zhì)上包含了代位求償權(quán)和物上代位權(quán)，與中國立法有著明顯的區(qū)別。中國對海上保險代位求償權(quán)制度的立法規(guī)定，主要存在于《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)、《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》)以及《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》(簡稱《海訴法》)中。中國的保險制度相對而言起步較晚，參考了兩大法系的立法例，因此往往會實踐先行而缺乏理論研究，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)一些難以解決的問題。

二、現(xiàn)有海上保險代位求償之訴的程序障礙

《海訴法》將海上保險人行使代位求償權(quán)程序作為一種特殊的審判程序，體例上自成一節(jié)。其核心內(nèi)容是第94條①《海訴法》第94條規(guī)定:“保險人行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應(yīng)當(dāng)以自己的名義向該第三人提起訴訟。”、第95條②《海訴法》第95條規(guī)定:“保險人行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人已經(jīng)向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人可以向受理該案的法院提出變更當(dāng)事人的請求，代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。被保險人取得的保險賠償不能彌補(bǔ)第三人造成的全部損失的，保險人和被保險人可以作為共同原告向第三人請求賠償?！?，分別規(guī)定了被保險人尚未對第三人提起訴訟和已經(jīng)對第三人提起訴訟的情況下，保險代位求償權(quán)糾紛的訴訟程序。有學(xué)者認(rèn)為《海訴法》解決了長期以來，到底是以保險人的名義還是以被保險人的名義提起訴訟行使代位求償權(quán)的問題，筆者持不同觀點。兩個條款對訴訟權(quán)利主體的選擇有著不同的規(guī)定，第94條的“應(yīng)當(dāng)”二字沒有給主體另外的選擇余地，然而第95條中的“可以”二字卻頗具爭議。

從第95條的規(guī)定中可以看出，保險人在行使代位求償權(quán)時，若被保險人已經(jīng)提起訴訟，保險人“可以”請求法院變更原告或作為共同原告，而不是“應(yīng)當(dāng)”?！翱梢浴币辉~有兩種理解:其一，保險人可以選擇用被保險人的名義繼續(xù)進(jìn)行訴訟;其二，保險人還可以選擇另行提起訴訟。

第一種理解參考了英美法系的處理方式，允許保險人借被保險人的名義行使權(quán)利，仍舊強(qiáng)調(diào)在同一審判程序中解決糾紛。2003年2月實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》(簡稱《海訴法司法解釋》)終結(jié)了實踐中的訴訟主體之爭。該解釋第65條規(guī)定:“保險人依據(jù)海事訴訟特別程序法第九十五條規(guī)定行使代位請求賠償權(quán)利，應(yīng)當(dāng)以自己的名義進(jìn)行;以他人名義提起訴訟的，海事法院應(yīng)不予受理或者駁回起訴?！蹦敲矗袊壳暗乃痉▽嵺`中，取得代位求償權(quán)的保險人必須以自己的名義行使訴訟權(quán)利。

對于第二種理解，筆者無法找到明確的禁止性規(guī)范。然而，另行起訴成本高、周期長，實踐中未必有保險人愿意選擇另行起訴，但有法院出于程序便利考慮，要求保險人另行起訴的情況。

《海訴法司法解釋》第66條在一定程度上強(qiáng)化了以上第二種理解，甚至要求保險人在特定情況下必須另行提起訴訟。該條款規(guī)定:“保險人依據(jù)《海訴法》第九十五條的規(guī)定請求變更當(dāng)事人或者請求作為共同原告參加訴訟的，海事法院應(yīng)當(dāng)予以審查并作出是否準(zhǔn)予的裁定。當(dāng)事人對裁定不服的，可以提起上訴。”該條款強(qiáng)調(diào)保險人的申請應(yīng)當(dāng)由海事法院審查，那么，似乎只有在海事法院一審程序中，保險人才有直接參加既有訴訟的選擇權(quán)。

然而，海上保險合同的理賠工作，常因案情復(fù)雜持續(xù)多年，且保險合同糾紛索賠時效(保險事故發(fā)生時起二年)較海上、水路貨物運(yùn)輸合同糾紛索賠時效(貨物交付或應(yīng)當(dāng)交付時起一年)長，在實務(wù)中，常常會遇到被保險人對第三人的訴訟程序已經(jīng)經(jīng)歷海事法院一審，但保險人尚未賠付的情況。被保險人對第三人的訴訟很可能已進(jìn)入高級人民法院，即海事法院的上訴法院的二審階段，甚至進(jìn)入執(zhí)行階段，那么，取得代位求償權(quán)的保險人則無法直接參加或沿用既有的程序。但如果保險人另行起訴，很可能遭遇以下問題。

第一，保險人對第三人的訴訟時效是否已經(jīng)經(jīng)過?保險代位求償權(quán)源自被保險人對第三人的請求權(quán)，因此其訴訟時效等同于被保險人對第三人的請求權(quán)訴訟時效，沒有獨(dú)立的時效計算方式。雖然《最高人民法院關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》(簡稱《海上保險糾紛案件司法解釋》)第15條規(guī)定，保險人取得代位請求賠償權(quán)利后，以被保險人向第三人提起訴訟、提交仲裁、申請扣押船舶或者第三人同意履行義務(wù)為由主張訴訟時效中斷的，人民法院應(yīng)予支持，然而，中斷條件發(fā)生后，時效將重新起算，一旦保險人另行起訴時，與前次中斷條件發(fā)生的間隔超過一個時效期間，保險人的勝訴權(quán)仍會遭到質(zhì)疑。

第二，保險人對第三人的訴訟是否違反“一事不再理”的原則?《海上保險糾紛案件司法解釋》第14條規(guī)定:“受理保險人行使代位請求賠償權(quán)利糾紛案件的人民法院應(yīng)當(dāng)僅就造成保險事故的第三人與被保險人之間的法律關(guān)系進(jìn)行審理?！本痛藯l文進(jìn)而將保險代位求償之訴和被保險人對第三人索賠之訴的標(biāo)的，即爭議的民事法律關(guān)系等同起來，保險人另案起訴，有一案兩訴之嫌?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民訴法》)第111條規(guī)定:“……(五)對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外……”那么，除非被保險人對第三人主動撤訴并獲法院裁定準(zhǔn)許，法院很可能不受理保險人的起訴。

即使法院受理了保險人另行提起的訴訟，也會有不少弊端:增加了當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)和法院的工作量;被保險人對第三人采取財產(chǎn)保全措施、進(jìn)行債權(quán)登記并參加受償程序的后果不容易由保險人繼受;保險人和被保險人可能選擇不同的有管轄權(quán)的法院提起訴訟，由于當(dāng)事人訴訟能力和法院對爭議問題的理解不同，不同法院對同一爭議問題可能有不同的判斷，將有損司法權(quán)威。

三、保險代位求償之訴的本質(zhì)

民事訴訟中的訴，是指當(dāng)事人因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生爭議，而向法院提出予以司法保護(hù)的一種請求，［3］77參考學(xué)界較為普遍的訴的二要素說，［3］77，87訴的要素有“訴的標(biāo)的”和“訴的理由”，訴的標(biāo)的(也稱訴訟標(biāo)的)指當(dāng)事人之間發(fā)生的爭議，請求法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系;訴的理由指當(dāng)事人請求法院審判保護(hù)的事實和法律依據(jù)。根據(jù)訴的內(nèi)容和目的不同，可以分為確認(rèn)之訴、給付之訴。

保險代位求償之訴與被保險人對第三人之訴雖然緊密關(guān)聯(lián)，但卻并非完全相同。保險代位求償之訴的標(biāo)的和理由并非單純和唯一的，因其涉及的保險合同法律關(guān)系和被保險人與第三人之間的法律關(guān)系是相互獨(dú)立的，筆者認(rèn)為保險代位求償之訴可以拆分為一個給付之訴和一個確認(rèn)之訴:給付之訴，即請求法院判令第三人承擔(dān)支付義務(wù)，其依據(jù)的是被保險人與第三人之間的法律關(guān)系;確認(rèn)之訴，即請求法院確認(rèn)被保險人對第三人的請求權(quán)已經(jīng)全部或部分依法轉(zhuǎn)移至保險人。

《海上保險糾紛案件司法解釋》第14條以及其他的一些規(guī)范性文件，著重強(qiáng)調(diào)了二者之間的共性，即給付之訴的部分，但沒有進(jìn)一步探討二者之間的區(qū)別，即確認(rèn)之訴的部分。

就給付之訴而言，法院不宜重復(fù)審判程序，而在《海訴法》之前，沒有程序法律依據(jù)可以避免保險代位求償之訴中審判程序的重復(fù)?！逗ＴV法》第95條的設(shè)計初衷，應(yīng)當(dāng)就是為了解決這一問題。然而，《海訴法》處置確認(rèn)之訴的具體方法不夠明確，而其司法解釋也沒有妥善解決《海訴法》未明確的問題。

傳統(tǒng)民事訴訟法理論中，為解決類似問題設(shè)計了訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)制度。所謂訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)，是指在民事權(quán)益爭議訴訟進(jìn)行中，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給案外人，由案外人作為當(dāng)事人繼續(xù)訴訟。［3］77，187實踐中主要的情形有:非人身關(guān)系訴訟當(dāng)事人死亡，繼承人繼續(xù)訴訟的;作為一方當(dāng)事人的法人或者其他組織終止，其權(quán)利義務(wù)承受人繼續(xù)訴訟的①參見《民訴法》第136條。。

保險代位求償案件的情況與《民訴法》規(guī)定的情況不同。一方面，保險人繼續(xù)或參加訴訟(實際上是在賠付范圍內(nèi)繼續(xù)行使權(quán)利)并非由于被保險人的消滅;另一方面，保險人僅僅取得特定的債權(quán)，并非整體承擔(dān)被保險人對外債權(quán)債務(wù)。雖然如此，二者仍然存在共同點:訴訟程序中實體權(quán)利主體發(fā)生變化。

發(fā)生訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)后，承擔(dān)訴訟的新當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)繼續(xù)原當(dāng)事人已經(jīng)開始的訴訟，訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行而不是重新開始，原當(dāng)事人所進(jìn)行的一切訴訟行為，對新當(dāng)事人都發(fā)生效力。

《海訴法司法解釋》第67條最后一句似乎有意強(qiáng)調(diào)保險代位求償之訴不同于以上訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)——“保險人依據(jù)海事訴訟特別程序法第九十五條的規(guī)定參加訴訟的，被保險人依此前進(jìn)行的訴訟行為所取得的財產(chǎn)保全或者通過扣押取得的擔(dān)保權(quán)益等，在保險人的代位請求賠償權(quán)利范圍內(nèi)對保險人有效。被保險人因自身過錯產(chǎn)生的責(zé)任，保險人不予承擔(dān)?！北槐ｋU人自身過錯產(chǎn)生的責(zé)任，似乎可以有兩種:被保險人過錯使得第三人具有抗辯權(quán)，損害保險人代位求償權(quán);被保險人過錯使得第三人具有反索賠權(quán)(請求權(quán))。第一種情況下，根據(jù)《海商法》第253條②《海商法》第253條規(guī)定:“被保險人未經(jīng)保險人同意放棄向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，或者由于過失致使保險人不能行使追償權(quán)利的，保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償?！薄ⅰ侗ｋU法》第61條③《保險法》第61條規(guī)定:“保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效。被保險人故意或者因重大過失致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以扣減或者要求返還相應(yīng)的保險金。”的規(guī)定，保險人仍有救濟(jì)方法，可以拒絕賠償甚至討還賠款;第二種情況下則更不必?fù)?dān)心，保險代位求償權(quán)就其性質(zhì)而言，僅僅是債權(quán)的轉(zhuǎn)讓結(jié)果，而非債權(quán)債務(wù)的整體轉(zhuǎn)讓，第三人應(yīng)當(dāng)另案行使對被保險人既有的索賠權(quán)利。由此，筆者認(rèn)為保險代位求償之訴可以作為適用訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)制度的一種特殊的類型。

四、審判程序解決方案

筆者認(rèn)為，參照《民訴法》第136條，訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)制度的具體程序安排應(yīng)當(dāng)有兩個步驟。

第一，發(fā)生相關(guān)情形時，法院中止訴訟。從《民訴法》第136條設(shè)定的條件來看，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)裁定中止訴訟，而非依一方當(dāng)事人申請。

第二，中止訴訟的原因消除后，法院恢復(fù)訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(簡稱《民訴法司法解釋》)第167條規(guī)定:“裁定中止訴訟的原因消除，恢復(fù)訴訟程序時，不必撤銷原裁定，從人民法院通知或準(zhǔn)許當(dāng)事人雙方繼續(xù)進(jìn)行訴訟時起，中止訴訟的裁定即失去效力。”

結(jié)合海上保險代位求償?shù)膶嵺`，筆者認(rèn)為，前述海上保險代位求償?shù)某绦蛘系K，可以通過以下方式解決:如果被保險人對第三人的訴訟正在審理過程中，但無法適用《海訴法》第95條和《海訴法司法解釋》第66條所規(guī)定的程序，例如該訴訟正處于高級人民法院二審階段，或者由非海事法院一審，可以適用《民訴法》第136條及《民訴法司法解釋》第167條設(shè)定的程序。

如果被保險人或第三人對保險人取得代位求償權(quán)存有爭議，并不影響以上程序的適用。《民訴法》第136條規(guī)定的情形中，也會發(fā)生類似的問題，例如繼承權(quán)糾紛，該糾紛應(yīng)當(dāng)另案解決。那么，對保險人取得代位求償權(quán)有異議的一方，應(yīng)當(dāng)對保險人提起一個確認(rèn)之訴，并將無異議的當(dāng)事人列為第三人，請求法院確認(rèn)保險人是否取得權(quán)利以及取得權(quán)利的范圍和內(nèi)涵?；蛘?，在各方對保險人權(quán)利存有爭議時，保險人主動另案提起確認(rèn)之訴，以被保險人和第三人作為共同被告，請求法院確認(rèn)被保險人對第三人的索賠權(quán)利已經(jīng)轉(zhuǎn)移至保險人。

該確認(rèn)之訴與已存在的給付之訴，即被保險人對第三人的訴訟之間如何協(xié)調(diào)，《民訴法》第136條也給出了答案——本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，本案需要中止審理并等待另一案審結(jié)。那么，確認(rèn)之訴應(yīng)當(dāng)作為給付之訴的中止原因，待該原因解除，審理給付之訴的法院根據(jù)確認(rèn)之訴的結(jié)論決定變更或不變更當(dāng)事人，并通知或準(zhǔn)許各方當(dāng)事人繼續(xù)進(jìn)行訴訟。

根據(jù)對《民訴法》第136條的理解，出于訴訟便利考慮，筆者認(rèn)為確認(rèn)之訴并非必經(jīng)程序，是否發(fā)動該訴訟程序，取決于各方當(dāng)事人對保險人取得代位求償權(quán)這一實體問題是否存在爭議。保險人支付保險賠款后，向正在審理給付之訴的法院申請參加訴訟，審理給付之訴的法院應(yīng)當(dāng)詢問各方當(dāng)事人意見，如各方無異議，變更當(dāng)事人后恢復(fù)程序;如某一方當(dāng)事人有異議，應(yīng)當(dāng)中止本案審理，并告知有異議的一方另行提起確認(rèn)之訴。

如果保險人參加訴訟，應(yīng)當(dāng)在其賠付范圍內(nèi)取得與被保險人相同的訴訟主體地位。例如給付之訴二審階段，如果被保險人是被上訴人，那么保險人加入后，應(yīng)當(dāng)也是被上訴人，或者共同被上訴人①保險賠付不足以彌補(bǔ)被保險人因保險事故造成的損失的情況。。

最高人民法院民事審判第四庭劉貴祥庭長2012年7月18日在全國海事審判工作會議的總結(jié)講話中指出，根據(jù)《海訴法司法解釋》第66條的規(guī)定，如果保險人在二審期間提出保險賠付證據(jù)，請求變更當(dāng)事人或者請求作為共同訴訟當(dāng)事人參加訴訟的，為了充分保證當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，二審法院應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回一審法院重審。這一方式雖然可以解決前面提出的問題，但仍將導(dǎo)致一審海事法院重復(fù)審理前文所述給付之訴的部分，在一定程度上增加了當(dāng)事人和法院的訴訟負(fù)擔(dān)。

以上探討的解決保險人代位求償之訴程序障礙的基本思路，可以解決被保險人對第三人的訴訟正處于法院審判程序中的情況，然而，被保險人與第三人之間的糾紛可能涉及非審判程序，需要另作討論。

五、非審判程序解決方案

被保險人與第三人之間的糾紛可能受仲裁條款約束，或者被保險人已經(jīng)獲得具有執(zhí)行力的法律文件，或者涉及債權(quán)登記和受償程序，保險人在這些程序中支付賠款后應(yīng)當(dāng)有妥當(dāng)?shù)某绦蚓葷?jì)。

(一)仲裁程序

被保險人對第三人的索賠權(quán)利常?；诤贤a(chǎn)生，合同中的仲裁條款將適用于該索賠糾紛的解決;被保險人與第三人之間也可以就相關(guān)索賠糾紛的解決另行達(dá)成仲裁協(xié)議。這里所說的仲裁條款或協(xié)議，指的是保險人支付保險賠償之前，被保險人與第三人就保險人代位求償權(quán)范圍內(nèi)的債權(quán)訂立的仲裁條款或協(xié)議。在保險人支付保險賠償之后被保險人與第三人就海上保險人代位求償權(quán)范圍內(nèi)的債權(quán)訂立的仲裁條款或協(xié)議對保險人沒有約束力。因為當(dāng)事人對爭議解決方式的選擇，應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)事人對自內(nèi)的債權(quán)訂立仲裁協(xié)議，由于此時這種權(quán)利已不屬于被保險人，其無權(quán)處分，所以協(xié)議也應(yīng)當(dāng)無效。［4］如果被保險人與第三人之間的仲裁協(xié)議在保險賠付之前即已存在，對行使保險代位求償權(quán)的保險人是否有約束力呢?

《最高人民法院關(guān)于適用〈中國人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》(簡稱《仲裁法司法解釋》)第9條規(guī)定:“債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，受讓人原則上要受到原仲裁協(xié)議的約束，但受讓人不知道該協(xié)議存在或明確表示拒絕的除外?！奔热焕碚撈毡檎J(rèn)可保險人的代位求償權(quán)性質(zhì)上屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓，那么該條款將得到適用，實務(wù)中法院和仲裁機(jī)構(gòu)均認(rèn)可仲裁對相關(guān)保險代位求償之訴的管轄權(quán)。這并非是對仲裁協(xié)議相對性的違反，反而是對仲裁協(xié)議，即實體糾紛雙方當(dāng)事人仲裁意愿的充分尊重，亦符合保險代位求償權(quán)的本意。

《中華人民共和國仲裁法》及其司法解釋沒有對債權(quán)受讓人參與仲裁的具體程序作出規(guī)定，但從《仲裁法司法解釋》的規(guī)定來看，顯然是允許受讓人參加仲裁的。仲裁程序的具體安排應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人之間的約定，包括當(dāng)事人所選擇的仲裁規(guī)則，這里所說的約定指保險賠付前被保險人與第三人之間有關(guān)仲裁程序的約定，以及保險賠付后保險人與第三人之間有關(guān)仲裁程序的約定(簡稱“約定”)。仲裁程序是一種準(zhǔn)司法程序(審判程序)，如果“約定”及仲裁規(guī)則均未明確仲裁程序，仲裁庭也可以在不違反雙方約定的情況下參考訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)制度，即前一部分所述的程序安排。如果“約定”明確排除了仲裁對涉案糾紛的管轄權(quán)，那么保險人只能訴至法院解決糾紛。

(二)執(zhí)行程序

保險人支付保險賠款時，被保險人可能就保險事故所造成的損失已獲得對第三人的執(zhí)行依據(jù)，包括生效的法院判決、仲裁裁決、公證文件等。當(dāng)然，以上執(zhí)行依據(jù)在保險賠付時尚未實現(xiàn)，否則被保險人將重復(fù)獲利。由于保險人并非這些執(zhí)行依據(jù)上的權(quán)利人，實踐中，保險人賠付后無法作為申請人直接向法院申請執(zhí)行。己權(quán)利的一種處分，在保險人支付保險賠償之后，如果被保險人與第三人就海上保險人代位求償權(quán)范圍

訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)制度同樣適用于執(zhí)行程序。在《民訴法》施行前，最高人民法院1998年公布施行的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第18條曾將申請執(zhí)行人的范圍做擴(kuò)大解釋，包括“生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人”。而《民訴法》第232條幾乎是《民訴法》第136條在執(zhí)行程序中的翻版，程序安排仍舊是兩步，即中止執(zhí)行，以及中止的情形消失后，恢復(fù)執(zhí)行。依據(jù)前文提及的程序，執(zhí)行法院在各當(dāng)事方充分表達(dá)意見后，可以決定是否變更執(zhí)行申請人后恢復(fù)執(zhí)行，如果當(dāng)事人存在異議，可繼續(xù)中止執(zhí)行，等待確認(rèn)之訴另案明確保險人權(quán)益。

(三)債權(quán)登記與受償程序

債權(quán)登記和受償程序作為《海訴法》中獨(dú)立的一章存在，可以將其理解為特定情況下的訴訟①《海訴法》第116條所規(guī)定的確權(quán)訴訟。和執(zhí)行程序，訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)制度仍舊可以得到適用。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)保險人支付賠款并提出申請的時機(jī)，中止正在進(jìn)行的程序。保險人參加程序之前被保險人的訴訟行為，特別是債權(quán)登記行為的效果，應(yīng)當(dāng)由保險人繼受，否則保險人權(quán)益難以得到保護(hù)。

六、外國法解決方案

在英國，保險人行使代位求償權(quán)必須以被保險人名義進(jìn)行。英國對合同雙方當(dāng)事人實行嚴(yán)格的相對性原則，禁止保險人以自己的名義行使代位求償權(quán)，同時賦予被保險人對第三人絕對的索賠權(quán)利，因為糾紛起因于被保險人和第三人，只有被保險人能享有其對第三方的權(quán)益，保險人的代位求償權(quán)并沒有給其創(chuàng)造一個新的訴訟理由，讓其能以自己的名義進(jìn)行訴訟追償。因此，在英國，保險人只能以被保險人的名義和地位向第三人提起追償之訴，其法律依據(jù)是《英國財產(chǎn)法》第136條②《英國財產(chǎn)法》第136條規(guī)定:“被保險人對第三人的賠償請求權(quán)以法定形式轉(zhuǎn)讓給保險人的，保險人在賠償被保險人的損失后，可以被保險人名義訴請第三人而行使代位權(quán)。被保險人對第三人的賠償請求權(quán)沒有依照法定形式轉(zhuǎn)讓給保險人的，保險人不得以自己的名義而僅能以被保險人的名義訴請第三人，以行使代位權(quán)。”，這種代位求償權(quán)行使的方法也被形象地稱之為保險人“stepping into the shoes of the insured”。但是，以被保險人的名義行使代位求償權(quán)可能會給保險人追償帶來種種不便，由于作為原告的被保險人在訴訟中采取不合作的態(tài)度，或者與第三人私下和解，或者被保險人破產(chǎn)倒閉等原因?qū)⑹贡ｋU人失去訴訟依據(jù)，從而無法將訴訟進(jìn)行到底。

在美國，常常采用的是“真正利益當(dāng)事人”的觀點，即根據(jù)各個案件的不同情況，保險人可以以被保險人的名義向有責(zé)任的第三方行使代位求償權(quán)，也可以以保險人自己的名義向有責(zé)任的第三方行使代位求償權(quán)，甚至可以以雙方共同的名義行使該權(quán)利。因為在美國，普遍認(rèn)為在保險人賠付被保險人后，其在三方中是屬于弱者的地位，出于對其權(quán)利的保護(hù)，通常給予保險人更多的選擇權(quán)和更大的保護(hù)范圍。例如1889年“利物浦和大西洋汽船公司訴菲尼斯保險公司”案，“蒙大拿”輪在英國西岸霍利黑灣擱淺，貨物嚴(yán)重受損。保險人賠償貨方以后，取代貨方向承運(yùn)人追償。聯(lián)邦法院判決，保險人有權(quán)取代被保險人向承運(yùn)人追償。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，保險人在賠付被保險人后，無需任何正式轉(zhuǎn)讓證書或保險單中任何明示規(guī)定，即可以取代被保險人而享有對承運(yùn)人的訴權(quán)，在海事法院中以其自己的名義主張該種訴權(quán)。但美國采納的觀點也存在著不足，保險人以被保險人的名義追償時，其追償范圍會受到被保險人損失大小的影響，其追償可能會超過保險人已付的保險金額;而以自己的名義追償時，其范圍僅以已支付的保險金額為限。［5］

某些大陸法國家并不排斥“stepping into the shoes of the insured”這一原則，例如德國。雖然保險人支付賠款后，原則上應(yīng)以自己的名義行使代位求償權(quán)，但筆者詢問德國同行，被保險人對第三人的訴訟程序進(jìn)入二審后，一旦保險人支付賠款程序如何處理，得到的答案是仍舊以被保險人名義繼續(xù)對第三人進(jìn)行訴訟。

七、結(jié)語

《海訴法》對保險代位求償之訴的程序規(guī)定存在不明確之處，留給法院和當(dāng)事人更多靈活的空間;《海訴法司法解釋》壓縮了《海訴法》遺留的空間，但并未使《海訴法》未明確的程序問題得以明確，甚至給保險人行使代位求償權(quán)造成了更多的程序障礙。筆者試圖在深入剖析保險代位求償之訴的過程中，尋找可以適用的程序法淵源，兼顧公正和效率，解決現(xiàn)有程序問題。程序解決方案的核心是:以確認(rèn)之訴另案明確保險人已取得保險代位求償權(quán)的事實，被保險人與第三人之間正在進(jìn)行的程序中止，等待確認(rèn)之訴的結(jié)果，避免所涉給付之訴重復(fù)審理。這與現(xiàn)行程序法律并無沖突，但法院是否愿意受理確認(rèn)之訴，以及是否能夠中止給付之訴所涉程序，將是解決問題的關(guān)鍵。

［1］李玉泉．保險法［M］．2版．北京:法律出版社，2003:228-229．

LI Yu-quan．Insurance law［M］．2nd ed．Beijing:Law Press，2003:228-229．(in Chinese)

［2］鄒志洪．海上保險追償法律與實務(wù)［M］．北京:首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2011:1．

ZOU Zhi-hong．Law and practices on marine insurance recovery［M］．Beijing:Capital University of Economics and Business Press，2011:1．(in Chinese)

［3］譚兵．民事訴訟法學(xué)［M］．北京:法律出版社，1997．

TAN Bing．Civil procedure law［M］．Beijing:Law Press，1997．(in Chinese)

［4］宋曉珂．海上保險代位求償權(quán)訴訟法律問題研究［D］．大連:大連海事大學(xué)，2006:25-26．

SONG Xiao-ke．The legal research on action of subrogation in marine insurance［D］．Dalian:Dalian Maritime University，2006:25-26．(in Chinese)

［5］鄭佳寧．論海上保險中的代位求償權(quán)［J］．政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)，2003，21(1):103．

ZHENG Jia-ning．The right of subrogation in marine insurance［J］．Political and Legal Forum(China University of Politics and Law Journal)，2003，21(1):103．(in Chinese)