民間金融的類型與法理分析（上）

劉少軍

（中國政法大學財稅金融法研究所， 北京市100088）

民間金融是正規金融重要的補充形式，特別是對于金融市場體系不完善、融資渠道相對較少的發展中國家而言，更是如此。我國民間金融的總規模，“保守的說法是3～4 萬億，激進的則說已近10 萬億”。[1]“目前，我國積累的民間資本已逾12萬億元”。[2]粗略估算，地方金融總量約為銀行業信貸總量的45%～50%。[3]“全國中小企業約有1/3 強的融資來自非正規金融途徑”。[4]民間金融既為企業生產經營活動提供了重要的資金來源，同時也嚴重擾亂了金融秩序，引發了許多嚴重的社會問題。據統計，2005 年至2010 年6 月，非法集資類案件超過1 萬起，涉案金額1000 多億元，每年約以2000 起、集資額200 億元的規模快速增加。[5]我國破獲的最大一起地下錢莊案，涉案金額達727 億元。[6]因此，正確認識民間金融，正確確定其非法與合法、非法與犯罪之間的界限，具有重要的經濟和法律意義。

一、民間金融的性質與類型

民間金融是目前我國經濟和法學界研究的重要課題。從傳統意義上講，金融本來就是一種民間的融資行為，所有的融資行為都是民間金融。隨著社會經濟的整體化，隨著金融經濟規模的不斷擴大及其在社會上地位的不斷提高，為保障國家和社會的金融安全，維護公正合理的金融秩序和效率，主要的金融活動越來越受到國家的控制和監管，于是就使得沒有納入國家控制和監管體系的金融行為取得了“民間金融”的稱謂，成為了除國家金融主渠道之外，在民間自發存在和發展的金融形式。

1. 民間金融的概念界定

在我國，民間金融是一個有爭議的概念，學者們分別從所有制關系、經營關系、登記關系、監管關系等角度來界定民間金融。從所有制關系角度界定民間金融的學者們認為，“民間金融，就是為民間經濟融通資金的所有非公有經濟成分的資金運動”。[7]“民間金融組織就是除了所有權歸國家所有的國有獨資金融組織和最大股東是國家的金融組織之外的所有金融組織”。[8]“民間金融是指主要由民間資本構成并掌握著控制權的各種金融機構，通過資金的融通活動或資金的借貸活動，主要為居民和非公有制經濟提供各種金融服務的金融形式”。[9]從經營關系角度界定民間金融的學者們認為，“民間金融指出資人與受資人之間，在國家正式金融體系之外，以取得高額利息與資金使用權并支付約定利息為目的，而采用民間借貸、民間票據融資、民間有價證券融資、社會集資等形式暫時改變資金所有權的金融行為”。[10]從登記關系和監管關系角度界定民間金融的學者們認為，“民間金融，泛指個體、家庭、企業之間通過繞開官方正式的金融體系而直接進行金融交易活動的行為。民間金融的外延包括個人之間、企業之間、企業與個人相互之間的借貸行為，合會，標會，各種基金會的融資，地下錢莊，抬會，銀背，甚至洗錢，資金和外匯黑市交易，金融詐騙等各種方式的金融行為”。[11]“民間金融實際上是指以個人信用為基礎，沒有得到國家法律認可，尚未納入政府監管范圍，以利益最大化為基本的動機，以經營行為避開國家監管為特征，活躍于經濟生活中的金融組織形式和金融行為”。[12]“凡沒有經過國家工商行政部門注冊登記的各種金融形式、金融行為、金融市場和金融主體都屬于民間金融范疇”。[13]

民間金融在國際上通常被稱為非正規金融（Informal Finance）。世界銀行認為，非正規金融可以被定義為那些沒有被中央銀行監管當局所控制的金融活動，且非正規金融大多可分為以下三種類型：（1）非信貸機構，也非儲蓄機構；（2）專于處理個人與企業關系的金融交易機構；（3）在借貸雙方之間提供完全中介服務。德國學者赫克·斯克瑞德（Heiko Schrader）認為，金融市場（而非機構）如果掌握在國家信用體系和相關金融法規控制之下，就是正規金融。對于正規金融機構而言，國家或政府通常會建立中央銀行來進行調控，而那些在此控制之外的金融市場則被定義為非正規金融。另有學者馬克·斯克瑞納（Mark Schreiner）認為，非正規金融是基于未來現金承諾而制定的，不依法定體系為依據并可追索的合同或契約。[14]對這些觀點進行一下總結，即非正規金融是沒有被中央銀行和監管當局所控制的金融活動。[15]

2. 民間金融性質的認定

民間金融或稱非正規金融，與正規金融之間是有嚴格界限的。從我國現行法律的角度看，經工商行政管理部門登記注冊的企業只有兩類：金融企業和工商企業。而且，工商企業與金融企業之間存在著嚴格的業務經營界限，即金融企業不得經營工商業務，工商企業不得經營金融業務。①同時，法律對其明確承認的金融企業也有具體規定，即設立金融企業或經營金融業務必須經金融監督管理機構批準。按照我國現行《證券法》和《保險法》的規定，我國的金融業分為銀行業、信托業、證券業和保險業；按照我國現行《銀行業監督管理法》的規定，我國金融業分為銀行業、證券業和保險業。同時，對金融機構的范圍有著嚴格的法律限定。因此，金融業在我國是有嚴格法律限定的概念，它是指依法設立的從事金融業務的政策性銀行、商業銀行、信用合作社、郵政儲匯機構、信托投資公司、證券公司、期貨經紀公司、保險公司，以及國務院金融監管機構確認并公布的從事金融業務的其他機構。②那些沒有經過金融監管機構明確承認的機構都不是正規的金融機構，都不能作為正規金融機構來看待。就此而言，民間金融或稱非正規金融，在法律地位上應該是沒有得到國家金融監管機構明確承認的金融。

當然，從直接形式上看，既然沒有得到國家金融監管機構的明確承認，也就不可能直接對其實施監督管理。但是，是否受到監管機構的監督管理，并不是判斷這種金融是正規金融還是民間金融的標準。這是因為，國家金融監管機構有權對所有其職權范圍內的金融活動實施監督管理，即使沒有得到明確承認的“金融機構”所實施的金融行為，也要受到監管機構的監督管理。同時，國家金融監管機構在其職權范圍內，也享有對整個金融市場和金融行為進行監督管理的權力。③如果民間金融機構或個體違反了法律的規定，金融監管機構也有權對其實施監督管理。因此，是否接受國家金融監管機構的監督管理并不能作為判斷民間金融與正規金融的標準，只是金融監管機構對正規金融機構的監督管理是直接的，對民間金融的監督管理是間接的，在民間金融不違反金融法律的條件下，不會對其采取監管措施。

從民間金融的信用特征來看，它是以個體信用為基礎的。這里的個體信用，既包括貨幣融出方的信用，也包括貨幣融入方的信用。金融行為是以可靠的信用為基礎的，沒有可靠的信用就沒有金融。它是“貨幣流通和信用活動以及與之相關的經濟活動的總稱，亦可以概括為貨幣資金和貨幣信用的融通”。[16]在當代社會，信用主要包括機構的信用和個體的信用。通常，機構的信用主要依靠機構本身的內在運行機制、財產規模和信息公開，以及外在的法律約束來維護，它具體表現為正規金融的信用；個體的信用主要是依靠該個體自身的道德，以及相對方對自身的了解程度來維護的。因此，民間金融主要表現為熟人之間的非公開信用，正規金融主要表現為面向社會公眾的公開信用。

從民間金融的服務對象來看，它主要服務于不能或不便于從正規金融途徑獲得金融服務的主體。在我國目前的條件下，有兩類主體難以通過正規的金融途徑獲得金融服務：一是沒有財產信用的主體，二是國家法律不支持的主體。我們說正規金融是一種公開的信用，它只能提供給能夠證明自身具有信用能力的主體，而能夠公開證明自身信用能力的手段只有現實的和預期可以取得的財產。對浙江溫州的一項調查表明，信用等級以上的企業，基本可通過銀行信用滿足資金需要；信用等級以下或規模較小的企業有64.1%是通過民間金融來解決流動資金的需要的。新創辦的企業或以前從未向商業銀行、農信社貸過款的企業，絕大部分完全依靠自有資金或通過民間金融來解決資金需要。[17]此外，在我國公開發行股票和債券需要滿足一定條件，不符合這些條件的中小企業，沒有權利通過正規金融渠道實現貨幣融通，它們要進行貨幣融資，只有通過民間金融的形式才能夠實現。因此，民間金融的大量存在，也是金融權利不平等的結果。

從民間金融的法律保護來看，它是沒有取得法律直接授權的金融，是缺乏可靠的法律保障的金融。當然，沒有取得法律的直接授權并不等于該行為違反法律。法學是一門評價的學問，“法學及司法裁判的特色正在于：它們‘幾乎完全是在處理評價的事’”。[18]任何社會行為都要受到法律的評價，民間金融行為也不例外。但是，由于民間金融行為沒有取得法律的直接授權，當金融法律認為這一行為應該取得授權時，就可能導致該金融行為違法，甚至構成犯罪。另外，由于民間金融行為沒有得到法律的直接承認，對該行為也就不可能嚴格按照法律對特定金融行為的要求，設置法定的保障體系，它很可能給貨幣融通雙方或某一方帶來較大的財產風險，還可能構成違法或犯罪。

由以上分析我們可以得出結論，判斷某種行為是否是民間金融或非正規金融行為，不能以是否受到監管機構的監督管理為標準，因為所有的金融活動都要受到監管機構的監督管理；也不能以所有制關系或產權關系作為標準，因為所有制關系或產權關系劃分的是國有金融與非國有金融，而不是正規金融與民間金融。劃分民間金融與正規金融需要考慮的主要標準是，金融的信用特征和服務對象，以及是否按照法定程序進行了登記，取得了經營某具體金融業務的法律授權，并受到相關法律的專門保護。就此而言，我們可以將民間金融界定為：它是與正規金融相對應的，以個體信用為基礎的，主要服務于不能或不便于通過正規金融途徑獲得金融服務的主體，且沒有按照法定程序進行登記，沒有取得經營某具體金融業務的法律授權，不直接受相關法律保護的一種自發的金融行為。

3. 民間金融的基本類型

在個體經濟社會，金融活動都是民間的，在當今個體與整體經濟的混合社會，才有正規金融與民間金融的劃分。任何民間自發金融的存在都是有其客觀需要的，民間金融的存在也正是反映了這一需要。由于民間金融需要的多樣性，民間金融行為的類型也必然是多種多樣的，根據民間金融影響的范圍與參加的人數，可將之基本劃分為非募型民間金融、私募型民間金融、公募型民間金融三類。

（1）非募型民間金融

非募型民間金融是指貨幣融出方不以任何方式向其他主體募集資金，而僅以其自有資金向貨幣融入方融通資金的民間金融形式。按照主體性質的不同，可將之具體劃分為個人借貸和企業借貸。

個人借貸是指貨幣融出方以其個人自有資金向融入方提供貸款的借貸方式。按照借貸利率的高低，可將之具體劃分為友情借貸、資產借貸、高利借貸三種。其中，友情借貸通常不收取利息，或者僅收取較少的利息；資產借貸收取的利息通常略高于銀行貸款利息，考慮到這種貸款沒有擔保和其他風險，略高于銀行貸款利息也是合理的；高利借貸是指貸款利息率高于利潤率或者國家法律規定的利率上限的借貸，它是一種具有經營性和掠奪性的借貸行為，會對正常的生產和生活造成不利的影響。

企業借貸是指個體與非金融企業之間或者非金融企業之間相互提供貸款的借貸方式。企業借貸通常利息相對比較合理，但也不排除為滿足緊急需要或特殊需要而高利借貸的情況。按照貸款對象的不同，企業借貸主要包括兩種基本類型：一種是企業與個人之間的借貸，另一種是企業與企業之間的借貸。有些企業之間的借貸，在協議中并不明確是借款，而往往以聯營、證券回購、融資租賃、投資合同的形式掩蓋其借貸的實質。實際上，它既不參與該企業經營，也沒有所謂的融資租賃、證券回購交易，而是要求在固定的期限內償還本金和收取利息，這種行為應當認定為變相的企業借貸。有資料顯示，我國“地下信貸規模已近8000 億元，地下融資規模占正規途徑融資規模的比重平均達到了28.07%”。[19]在全部民間借貸中，“個人借給個人的約占40%，個人借給企業的約占45%左右”，[20]企業之間的借貸約占15%。

（2）私募型民間金融

非募型民間金融是民間金融的初級形式，它的進一步發展必然走向私募型民間金融。私募型民間金融是有組織的民間金融，它是以某臨時或永久型金融組織為核心，向特定的融資對象融入貨幣資金，再向特定或不特定的融資對象融出貨幣資金的民間金融形式。按照私募型民間金融具體組織形式的不同，可將之具體劃分為銀行型、基金型、項目型三種。其中，銀行型民間金融機構主要以私人銀行、私人錢莊、典當行、存貸信息機構的形式存在，它們的主要業務是吸收特定融資對象的存款，向特定或不特定的融資對象發放貸款；或者作為存款人與貸款人的信息中介，向供方或需方提供借出或借入貨幣資金的信息；或者經營跨境匯兌與洗錢業務，從中取得利息和價格差額收益或相關服務收益。據有關部門估算，我國每年通過“地下錢莊”匯兌及轉移的資金規模不少于2000 億元，“在這2000 億元的地下資金中，走私收入洗錢約為700 億元，腐敗收入洗錢約為300 億元，外資企業進行非法利潤轉移1000 億元”。[21]

基金型民間金融機構主要以基金會、互助會、儲金會、合會等形式存在，它們的主要業務是向特定的融資對象籌集資金，形成不同類型的基金，然后再主要向基金會成員提供融資服務。其中，基金會主要指農村合作基金會，它本來是一種準正規金融組織，1983 年一些鄉村為有效地管理、用活和清理整頓集體積累資金，將集體資金由村或鄉管理并有償使用而設立了基金會。后來，在當地農業行政主管部門的批準下，全國農村相繼建立了農村合作基金會。由于大多數基金會成立后違背了其互助的宗旨，普遍高息吸存，內部管理混亂，出現了大范圍的兌付風險。1999 年，國務院正式宣布在全國統一取締農村合作基金會。④但是，目前仍然有個別地區存在農村合作基金會，成為了一種純粹的民間金融組織。此外，還有一些以各種名義設立的互助會、儲金會等，它們除經營互助業務外，也經營銀行類業務。

在基金型民間金融機構中，數量最多、影響最大的純粹的民間金融機構是各種類型的合會。國外多稱之為“輪轉基金”（Rotating Savings and Credit Association），日本稱之為“講”。⑤合會是我國古代就已經存在的一種民間金融組織，⑥是民間互助式臨時基金會的統稱。這種金融組織為解決民間個人生活或生產經營中的資金困難，由一個自然人（稱為“會頭”）發起，組織若干人（稱為“會腳”）參加入會，每個會員每期拿出約定數額的“會錢”，某期“會錢”集中起來后統一由某人使用，各會員輪流享有一次“會錢”的使用權，先用的人支付利息，后用的人取得利息，全部輪流一次后，合會解散。按照會員取得“會錢”使用權方式的不同，可以分別稱為搖會、標會、輪會等。其中，搖會通過搖號來決定當期使用“會錢”的人，標會通過投標利率的高低來決定當期使用“會錢”的人，輪會按照預先確認的順序輪流來獲得“會錢”。在現實生活中，合會還可以發展出許多種類，由此也產生了許多相應的名稱。當它脫離了地緣、血緣關系和互助性，通過會抬會、會套會等手段成為一種在較大范圍內存在的金融騙局之后，不僅不會對會員的生產、生活產生任何幫助，還會成為一種引發金融風險的導火線。僅1988 和1999年溫州平陽發生的兩次“會案”，就涉及資金幾十億元，造成了幾十人的非正常死亡。[22]

項目型民間金融是以某需要資金投入的特定項目為籌集資金的理由，吸引希望從該項目中受益的特定社會成員加入的融資行為，如企業內部集資、集資建房、私募投資基金等。其中，涉及面最廣、影響最大的是私募投資基金，它是界于基金型與項目型之間的一種民間金融形式。私募基金是一種非公開宣傳、私下向特定投資人募集資金的集合投資。它的籌集方式基本可分為兩種：一種是基于簽訂委托投資合同的契約型集合投資基金；另一種是基于共同出資入股成立股份公司的公司型集合投資基金。其中，后者由于已經進行了登記注冊，不屬于民間金融，屬于民間金融的主要是指契約型投資基金。有關資料顯示，“目前全國私募基金的規模在1.1 萬億元左右”，[23]在私募基金中，如果是通過將資金交給信托公司，由信托公司委托管理人進行管理，已經納入正式金融渠道，就不能再稱之為民間金融（俗稱陽光私募基金），這是因為，通過信托公司實施的金融行為是正式的金融行為。

（3）公募型民間金融

公募型民間金融是民間金融發展的最高形式，它是資金使用主體親自或委托其他金融機構，向社會不特定公眾公開募集資金，以滿足自己資金需要的一種民間金融形式。按照公募主體發行的資金籌集證券的不同，可將之具體劃分為公開發行金融證券、投資收益證書、消費預付款卡（券）及公開發行其他票券等形式。其中，公開發行金融證券主要是向不特定的社會公眾公開發行股票、股權證書、債券或債權證書等的金融行為。公開發行金融證券可分為經有權機關批準后的正式發行以及未經有權機關批準的民間公開發行，前者屬于正規金融，后者才屬于民間金融。公開發行投資收益證書主要是以取得特定項目投資收益為條件，向不特定的社會公眾公開發行該投資收益證書，如平米房屋產權證書、林權投資證書、還本銷售證書等。前幾年發生的“萬里大造林”案，通過公開發行“林權投資證書”，非法集資達12.79 億余元。[24]遼寧營口“螞蟻案”，通過公開發行“螞蟻投資合同”，非法集資達29.9億余元。[25]

公開發行消費預付款卡（券）主要是以價格等優惠為條件，或者通過壟斷企業強制向不特定消費者公開發行消費預付款卡或證券，來達到向對方融通資金的目的。這種民間金融方式主要通過實際付款時間與消費時間上的差距，來無償占有消費者的資金，達到集資的目的。目前，在我國流行較廣的主要有公交卡、購電卡、煤氣卡、購物卡和其他消費卡。其他公開發行公募證券的形式主要包括：在網絡上向不特定主體銷售虛擬貨幣，為滿足電子商務的需要向消費者發行支付證書，以及未經有權機關批準私自公開發行彩票等，這些都是向社會不特定主體公開募集資金的行為。“據有關資料顯示，當前國內互聯網已有幾十億元人民幣規模的虛擬貨幣在流通，并且每年以15%～20%的速度增長”。[26]

注釋：

①參見我國《商業銀行法》、《證券法》、《保險法》、《銀行業監督管理法》、《證券投資基金法》等法律和相應法規的規定。

②參見我國《證券法》第6 條，《保險法》第8 條，《銀行業監督管理法》第6 條，《反洗錢法》第34 條等的規定。

③參見我國《銀行業監督管理法》第1 條、第2 條、第44條，《中國人民銀行法》第1 條、第2 條、第31 條，《證券法》第178 條、第179 條，《保險法》第134 條、第159 條、第160條等的規定。

④1999 年國務院3 號文件宣布，在全國范圍內統一取締農村合作基金會。

⑤對此，日本也有人稱之為“無盡講”，在后來頒布的《無盡法》中將“講”省略，成為“無盡”；我國臺灣地區《民法》將之稱為“合會”；新加坡的《銀會法》規定，銀會（Chit Funds）與合會是同類的信用聯盟。

⑥我國金融學者王宗培認為，唐宋時期就產生了合會，此外還有一些民間傳說，如龐公創始說、竹林七賢說等。

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