論風險預防原則的國際法律地位

■高曉露 周振新

論風險預防原則的國際法律地位

■高曉露 周振新

風險預防原則;國際環境條約;習慣國際法;國際標準

起源于德國環境法的風險預防原則 (precautionary principle)，自20世紀80年代被引入國際法領域以來，目前已被適用到許多環境保護領域，在眾多的國際環境條約中得到直接援引或間接體現①。該原則的精髓在于強調當有環境風險發生或發生之虞時，我們不應以缺乏科學確定性為由而限制必要措施的施行。風險預防原則具有有效應對欠缺科學確定性的環境風險的重要功能。然而，從產生之日起，風險預防原則在理論和實踐上都具有極大爭議性，不論其具體內涵、適用要件，乃至法律地位為何，皆仍欠缺國際共識。風險預防原則的核心問題是其法律效力問題或者說其在法律中的有效性問題，[1]即風險預防原則是否具有真正的法律約束力以及在實踐中如何得以貫徹和執行的問題。因而，準確界定風險預防原則在國際法中的地位具有十分重要的理論及現實意義。目前，關于風險預防原則的國際法律地位問題，域外理論界主要有以下兩種觀點:一種是主張風險預防原則已經由國家實踐而發展成為習慣國際法，或者至少是一項正在形成的習慣國際法;持相反觀點者則否認風險預防原則是習慣國際法。我國理論界有關該問題已有的研究多偏重于對國外學者觀點的簡單介紹和移植，總體上也是分為兩大陣營，即認為風險預防原則已經成為或正在形成一項習慣國際法②以及持相反觀點者③?？v觀國內外相關的研究成果，其更多地關注于風險預防原則是否習慣國際法的爭論上。主張風險預防原則尚未成為習慣國際法的學者中，鮮有學者對風險預防原則在國際法中的地位問題進行進一步的澄清和深化。以風險預防原則在國際環境條約中的不同表現形態為視角，并以此為基礎界定不同用語之間的區別及其不同的法律效力的目前還暫告闕如。針對現有相關研究的缺陷，本文以不同的視角，分析論證現階段風險預防原則距離其發展成為習慣國際法仍有一段距離，并進而為風險預防原則在國際法中的地位予以準確界定。

一、風險預防原則在國際環境條約中的不同表現形態

縱觀相關國際環境條約，風險預防原則或其理念在各條約中所呈現的形態有所不同，具體而言，共有以下四種:

(一)風險預防原則(precautionary principle)

目前，在條文中直接使用“風險預防原則”這一用語的國際環境條約為數不多，主要包括以下三項:第一，1992年的《跨界水道與國際湖泊保護與利用公約》(Convention on Transboundary Watercourses and International Lakes，以下簡稱《跨界水道公約》)。該公約要求締約方遵循風險預防原則，避免有害物質造成跨界影響的措施不因科學研究尚未充分證實此類物質和潛在跨界影響之間存在因果關系而被擱淺。第二，1991年的《禁止向非洲進口且在非洲控制危險廢物越境轉移的巴馬科公約》(Bamako Convention on the Ban of the Import into Africa and the Control of Transboundary Movement of Hazardous Wastes，以下簡稱《巴馬科公約》)。《巴馬科公約》首次將損害預防(preventive)和風險預防(precautionary)結合在一起。[2]該公約第4(3)(f)條規定，對于污染問題，每一締約方應努力采用損害預防和風險預防的方法，防止釋放到環境中的物質對環境造成損害。為達此目的，締約方應以合作的方式采取適當的措施，以執行風險預防原則。這種措施的執行，并不需要以有關該項環境損害科學證據的存在為條件。第三，1992年的《東北大西洋海洋環境保護公約》(Convention for the Protection of the Marine Environment of the North－East Atlantic，以下簡稱《東北大西洋公約》)。該公約第2條規定，公約締約國需要運用風險預防原則，當有合理的根據認為直接或間接排放到海洋環境中的物質可能危害人類健康、損害生物資源和海洋生態系統、破壞環境優美或妨礙海洋的其他正當用途時，締約方應該采取損害預防性措施(preventive measures)，縱使造成這種結果的原因并無具體的證據，亦應如此。

(二)風險預防措施(precautionary measures)

一些國際環境條約雖然沒有明確使用“風險預防原則”這一概念，但授權或要求締約國在符合條件的情況下，采取風險預防措施。這樣的環境條約主要包括:第一，1987年的《消耗臭氧層物質的蒙特利爾議定書》(Montreal Protocol on Substances that Deplete Ozone Layer)。該議定書中有關風險預防性措施的規定在其序言中。其中序言第6段規定，本議定書的締約國決定為保護臭氧層，采取風險預防措施，平衡地控制消耗臭氧層物質的全球釋放總量。序言第8段言明，締約國注意到在某些國家或地區層面，已經采取了一些控制氟氯碳化合物釋放的風險預防措施。第二，1992年的《氣候變化框架公約》(Framework Convention on Climate Change)。公約第3(3)條規定，締約國應當采取風險預防性措施預測、防止或盡量減少引起氣候變化的原因，并緩解其不利影響。當存在嚴重的或不可逆轉的威脅時，缺乏充分的科學確定性不應當被用作遲延采取符合成本效益措施、以防止環境惡化的理由。為使《氣候變化框架公約》中規定的抑制使用石化燃料的責任更加具體與明確，1997年12月，159個公約締約國簽署通過了《京都議定書》(Kyoto Protocol)。雖然該議定書中并沒有出現風險預防性措施這一用語，但其序言第4段仍強調此議定書需參照《氣候變化框架公約》第3條的規定。所以，《京都議定書》仍然體現了風險預防的精神與理念，并使之成為相關減量措施正當化的依據。

(三)風險預防辦法(precautionary approach)

使用“風險預防辦法”這一用語的國際環境條約主要包括:第一，1995年的《關于執行1982年 ＜海洋法公約＞有關養護與管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群協定》(Agreement for the Implementation of the 1982 UNCLOS Relating to the Conservation and Management of Straddling Stocks and Highly Migratory Fish Stocks，以下簡稱《跨界魚類養護與管理協定》)。該協定第6條對風險預防性辦法作了詳細的規定，要求締約國廣泛運用風險預防辦法以養護、管理和開發跨界魚類種群和高度洄游魚類種群。強調在相關信息不明確、不可依賴或不適當時，締約國需要更加謹慎，不得以欠缺適當的科學信息為由，而遲延或拒絕采取保育與管理措施。同時為了加強對不確定性風險的管理能力以及相關技術的提高，該條還要求締約國依靠可獲得的最佳科學信息和技術處理風險和不確定性、考慮與魚類種群生產力和規模相關的不確定性，利用數據和研究規劃評估對非目標種群、相關的種群及其環境的影響等。第二，2001年的《卡塔赫納生物安全議定書》(Cartagena Protocol on Biosafety，以下簡稱《生物安全議定書》)。因為《生物安全議定書》的總體思想就是以風險預防的理念為基礎來對轉基因生物越境轉移進行管理，因而，風險預防的基本原理在該議定書的許多地方④都得到了反應。不僅在序言第4段重申了《里約宣言》原則15，即還在正文第l條規定，本議定書的目標是依循《里約宣言》原則所訂立的風險預防辦法……。并且，在執行條款第10(6)條和第11(8)條中，雖未出現“風險預防”這一用語，但卻包含風險預防的精神或理念。因此，有學者稱《生物安全議定書》是將風險預防納入規范的典型協議，為風險預防原則的適用規定了較低的閥值。[3](P172)

(四)類似于“風險預防”精神或理念的規定

在一些國際環境條約中，雖然沒有出現“風險預防”這一用語，但卻有類似的規定或措施。除上文所提及的《生物安全議定書》外，典型代表是1992年的《生物多樣性公約》(Convention on Biological Diversity)。該公約序言第九段規定，注意到生物多樣性遭受嚴重減少或損失的威脅時，不應以缺乏充分的科學定論為理由，而推遲采取旨在避免或盡量減輕此種威脅的措施。盡管該條規定不像《里約宣言》及其他援引風險預防原則或其理念的國際環境條約一樣特別強調風險預防辦法或聲明該措施為預防性措施，沒有使用“風險預防”這一用語，但整段文字被視為是關于風險預防原則理念的闡述，《生物多樣性公約》也因此被視為是對風險預防原則進行實踐的國際環境公約。然而，這種序言文字的表達方式也顯示出《生物多樣性公約》的協議者認為風險預防原則的理念僅供締約國參考，而無以此原則課以締約國實質法律義務的意圖。[4]

二、風險預防原則國際法律地位之爭議及評析

有關風險預防原則的國際法律地位問題，無論是理論界還是司法界，國際社會均未達成共識。

(一)風險預防原則國際法律地位之爭議

學者之間的爭議主要是圍繞該原則是否一項國際習慣法而展開，目前主要分為以下兩種觀點:一是主張風險預防原則是一項國際習慣法。持這種觀點的學者認為，風險預防原則在國際環境條約中被頻繁引用，最近的國際環境條約幾乎都吸收了該原則，加上足夠的國家實踐的支持，便據此得出風險預防原則是一項國際習慣法，至少是一項正在形成的國際習慣法這一結論。⑤二是否認風險預防原則是一項國際習慣法。持這種觀點的學者認為，風險預防原則只是一個空洞的概念，就其內涵而言，僅僅是決策過程中的輔助性原則，而非決定性依據。雖然風險預防原則被部分國際環境條約援引，但多出現在條約序言中，并以宣誓性質的指導方針出現。所以，風險預防原則雖被冠以“原則”二字，但究其法律性質，多屬于軟法(soft law)，而不具有法律上的拘束力。⑥因而，其具體內涵以及法律效果皆有待進一步發展。從現有的國家實踐來看，很難說該原則已經取得了國際習慣法的地位。[5]

(二)風險預防原則國際法律地位之爭議評析

就以上兩種觀點而言，本文贊同第二種觀點，即風險預防原則尚未發展成為國際習慣法。根據《國際法院規約》(the International Court of Justice Statute)第 38(1)條的規定，國際習慣是作為通例之證明而經接受為法律者。國際習慣包括兩個要素:第一，物質因素，即各國的反復實踐，包括國家的行為和不行為，即各國對于同一事件做出的重復的類似行為;第二，心理因素，即各國的法律確信，[6](P96)是指存在的通例已被各國接受為法律，即在主觀上對這種通例有一種法的信念。[7](P45)“國家實踐”和“法律確信”這兩個因素相互獨立、相互補充。只有在這兩方面的因素已經同時具備的情況下，某項具有法律約束力的國際習慣才能正式確立。國際習慣是一種“不成文法”，為了證明某項規范已經確立為國際習慣，必須查找充分的證據。梁西先生以及王鐵崖先生認為這種證據可能存在于:第一，國家(及其他國際法主體)之間的各種外交文書，如條約、宣言等;第二，國際組織和機構的各種重要實踐材料，如國際組織和機構的決定、行政命令等;第三，國家內部行為，如國內立法、司法、行政方面的各種有關文件等。如果查不到證據，該項國際習慣即不能確立。

目前，風險預防原則在國際環境條約中的表現形態共包括“風險預防原則”、“風險預防措施”、“風險預防辦法”與“相類似規定”四種。而且，載有“風險預防原則”的條約數目明顯少于載有“風險預防措施”或“風險預防辦法”的條約數目，而且載有“風險預防原則”的條約區域色彩明顯，這顯示出國家實踐更傾向于接受“風險預防措施”或“風險預防辦法”，而非“風險預防原則”?！帮L險預防原則”、“風險預防措施”、“風險預防辦法”，這些文字上的不同并非偶然，而是有著不同的法律意義。[1]“風險預防原則”并不等同于一項風險預防性措施，風險預防原則所彰顯的理念是缺乏完全的科學確定性不應作為推遲采取符合成本效益、且能防止環境惡化的措施的理由。其真正的功能是作為決策者對科學不確定的環境風險進行管理時的參考依據或決策指導方針。而“風險預防措施”則為運用風險預防原則所制定的權益性的、暫時性的措施，僅僅是實現風險管理目標的工具。而“風險預防辦法”則是基于風險預防原則的理念，謹慎地對不具科學確定性的環境風險進行管理的決策方式。相對于“風險預防原則”為一項法律原則，“風險預防辦法”所表彰的是一種理念或制度概念，具有適用上的靈活性，[4]調整技術的可能性，并與持續性的要求相適應。[8]因而，風險預防原則在國際環境條約中呈現出不同的形態說明，目前該原則并沒有被國家作為通例而被接受為法律，國際習慣的兩個構成要素中，無論是國家實踐還是法律確信都尚未具備。所以，目前，尚無法得出風險預防原則已經成為國際習慣法這樣的結論。

將家庭月收入、近鄰信任進行正態化后分別按照平均數劃分為高、低兩組，以家庭月收入、近鄰信任水平為自變量，以平均時間折扣率k值為因變量，以性別、年齡和受教育程度為協變量進行協方差分析。

同時，盡管納入“風險預防措施”、“風險預防辦法”或“相類似規定”的國際環境條約數目相對較多，但也不據此認為“風險預防原則已經成為國際習慣法，取得了國際法上的穩定的地位，成為處理所有科學證據不充分的環境風險所應遵守的法律原則，是制定風險預防措施或采納風險預防辦法的依據”。因為，在載有“風險預防措施”的國際環境條約中，“風險預防措施”或者因為其僅出現在具有宣誓性質的序言之中而不具有具體的法律效力，或者因為缺乏具體的執行機制而不能對締約國構成具體的、實際的約束，也不能為以后國際環境條約對風險預防原則的運用提供參考依據，因而對主張風險預防原則已具有足夠的國家實踐而發展成為國際習慣法這種觀點而言，證據作用似乎不太明顯。此外，在使用“風險預防辦法”的相關國際環境條約中，如《跨界魚類養護與管理協定》與《生物安全議定書》等，雖然對風險預防措施的實施機制進行了明確規定，但若要因此而主張其對風險預防原則的法律效力有具體的貢獻，尚為時過早。以《生物安全議定書》為例，雖然該議定書已經生效，但其締約國多為不生產，甚至禁止轉基因生物進口、銷售的國家，而許多轉基因生物出口大國，如美國，尚不是其締約國。所以，其締約國對轉基因生物生產、銷售的質與量兩方面的代表性而言，似乎尚顯不足。同時，雖然風險預防的理念在《生物安全議定書》中多處出現，但不論在其序言還是約文中，并未出現“風險預防原則”這一用語，取而代之的是“風險預防辦法”。而且在第10(6)條以及第11(8)條決定程序中，甚至連“預防”二字都不曾出現。因而，風險預防原則并不能因為《生物安全議定書》而被視為一項由法律約束力的法律確信，或是已經過相當數量的國家實踐而逐步成為國際習慣法之一。

綜上，從風險預防原則在國際環境條約中所呈現的形態來看，對風險預防原則已經由國家實踐和法律確信而發展成為國際習慣法的論點，支持力度有限。目前，風險預防原則只能是締約國決策過程中應當參考的一項輔助性的、指導性的原則，而非決定性依據，也不是一項具體的、可執行的義務，不能被賦予法律價值。因此，風險預防原則雖被冠以“原則”二字，但究其法律性質，多屬于軟法，而不具有直接的法律拘束力。

三、風險預防原則國際法律地位之界定——一項國際標準

通常意義上講，標準是對重復性事物或概念所作的統一規定，[9]是指為在一定范圍內獲得最佳秩序，對活動或其結果規定共同的、重復使用的規則、導則或特性的文件。標準應以科學、技術和經驗的綜合成果為基礎，以促進最佳社會效益為目的。Godard認為，標準是需要由與法律無關的信息來完成以產生法律效力的規范。這些外界信息可能具有社會、經濟或科學特征，但是，標準不是法律規范。[10]Boy則相反，他認為標準保留了法律規范的特征。一項標準在規范性上是封閉的 (與其他的法律規范相一致)，而在認知方面是開放的 (它需要涉及道德、社會制度以及經濟制度等方面)。

從起源看，國際標準一般被看做是由相關的國際機構制定或開發的，具有自愿性，它們本身并不帶有法律規則所具有的那種直接約束力。因而，國際標準不屬于正式的國際法淵源，它們介于法律規范與非法律規范之間，是一種國際“軟法”。發展和執行國際標準的主要目的是提出“游戲規則”或最好的實踐，從而為行為的結果提供合理的可預期性，為衡量行為的恰當性提供一個框架。

無論是從國際標準的內涵，抑或是性質方面以及構成要素來看，風險預防原則都屬于一項國際標準，是世界各國在面對不具科學確定性的環境風險進行決策時應當參考的一項基本準則。

目前，風險預防原則在國際環境條約中呈現出至少四種不同的形態，這些不同的形態就預防性制度或措施的執行而言，理應有不同的法律效力或意義。現階段，風險預防原則與其發展成為習慣國際法之間，仍有一定的距離。但是，風險預防原則對于處理日益復雜且經常具有科學不確定性的環境問題具有非常重要的意義。從一系列的國際環境條約對風險預防理念的援引可知，國家對不具科學確定性，但有可能發生嚴重環境災難的風險負有防治的義務，已成為國際共識。所以，風險預防原則對于決策者在處理相關問題時，至少應當具有國際標準的影響力。為此，本文認為，現階段風險預防原則只是作為對不具科學確定性的環境風險進行決策所依據的一個標準，而不是一個強制性的國際法規則。該項標準的具體內容包括:遵循客觀的風險評估程序，界定社會可接受的風險水平;預防性措施的制定需要符合成本效益要求;繼續進行科學研究，獲得額外信息以對風險預防措施進行重新審查，并進行適時調整。

注釋:

①如，《越界水道與國際湖泊保護與利用公約》、《東北大西洋海洋環境保護公約》、《氣候變化框架公約》、《生物多樣性公約》、《卡塔赫納生物安全議定書》等。

②如，金慧華著:《預防原則在國際法中的演進和地位》，載于《華東政法學院學報》，2005年第6期;唐雙娥著:《環境法風險防范原則研究——法律與科學的對話》，高等教育出版社2004年版;朱建庚著:《風險預防原則與海洋環境保護》，人民法院出版社2006年版等。

③如，邊永民著:《論預先防范原則在國際環境法中的地位》，載于《河北法學》，2006年第7期。

④《生物安全議定書》的序言第4段、第1條、第10(6)條和第11(8)條。

⑤如，P．Sands，Principles of International Environmental Law，Manchester:Manchester University Press，1995;Patricia Birnie＆ Alan Boyle，International Law and the Environmental， Oxford/New York:Clarendon Press，Oxford University Press， 2002;Noah M．Sachs， Rescuing the Strong Precautionary Principle from Its Critics，University of Illinois Law Review， 2011．

⑥如，S．M．Kaye，International Fisheries Management， the Hague:Kluwer Law International， 2001;D．Freestone，“The Precautionary Principle”，in Churchill，R．＆ Freestone， D．， International Law and Global Climate Change， London/Dordrecht:Graham ＆ Trotman/Martinus Nijhoff， 1991;Lawrence A．Kogan， The Extra－WTO Precautionary Principle:One European” Fashion” Export the United States can Do Without， Temple Political＆ Civil Rights Law Review， 2008．

⑦目前涉及風險預防原則的國際司法實踐中，包括WTO爭端解決機構以及國際法院在內的國際司法機構，也并未支持風險預防原則已是國際習慣法這一主張，如WTO爭端解決機構于1996年和2003年分別裁決的歐盟荷爾蒙牛肉爭端和轉基因產品爭端，以及國際法院于2010年裁決的阿根廷與烏拉圭紙漿廠爭端。鑒于本論文的篇幅所限，作者將另行文探討。

[1]陳海嵩．風險預防原則理論與實踐反思——兼論風險預防原則的核心問題[J]．北方法學，2010，(3)．

[2]陳偉春．國際法上的風險預防原則[J]．現代法學，2007，(5)．

[3]唐雙娥．環境法風險防范原則研究——法律與科學的對話[M]．北京:高等教育出版社，2004．

[4]?；葜A防原則之研究——國際環境法處理欠缺科學證據之環境風險議題之努力與爭議[J]．臺大法學論叢，2005，(3)．

[5]邊永民．論預先防范原則在國際環境法中的地位[J]．河北法學，2006，(7)．

[6]周忠海．國際法[M]．北京:中國政法大學出版社，2004．

[7]梁西．國際法[M]．武漢:武漢大學出版社，2000．

[8]Danidl Kazhdan．Precautionary Pulp:Pulp Mills and the Evolving Dispute between International Tribunals over the Reach of the Precautionary Principle．The Regents of the University of California Ecology Law Quarterly，2011(38)．

[9]何鷹．強制性標準的法律地位——司法裁判中的表達[J]．政法論壇，2010，(2)．

[10]Sonia Boutillon．The Precautionary Principle:Development of an International Standard．Mich．J．Int’l L．，winter， 2002．

[11]高曉露，孫界麗．論風險預防原則的適用要件——以國際環境法為背景[J]．當代法學，2007，(2)．

目前，有關風險預防原則的國際法律地位問題，國際社會尚未達成共識，分歧主要集中在風險預防原則是否已形成為一項習慣國際法規則。從風險預防原則在國際環境條約中的不同表現形態來看，現階段關于風險預防原則在國際法上的地位，我們所能得出的結論是:它已獲得軟法的地位，但尚未成為習慣國際法。盡管如此，風險預防原則已經發展成為世界各國對欠缺科學確定性的環境風險進行決策時所依據的一項標準。風險預防原則不僅具有國際標準的內涵，更具備一項標準應當具備的構成要素，即風險評估、成本效益分析以及科學研究的繼續和制度的適時調整。

DF969

A

1004－518X(2012)04－0147－06

高曉露(1968—)，女，大連海事大學法學院副教授，法學博士，主要研究方向為環境法;(遼寧大連116026) 周振新(1976—)，男，中國地質大學(武漢)政法學院講師，主要研究方向為環境法、法制史。(湖北武漢 430074)

【責任編輯:葉 萍】