自然人婚后變性權問題探析*

吳國平

(福建江夏學院，福建 福州 350108)

近年來，隨著媒體的公開報道，變性行為已經進入了社會公眾的視野，變性人已成為我們這個社會不容忽視的一個特殊群體。然而，在法律上，自然人是否享有變性權利？已婚者變性是否應當以離婚作為前提條件？對于配偶一方變性造成婚姻破裂的，配偶另一方是否可以提出婚姻過錯賠償請求？這一系列問題已經很現實地擺在我們面前，而我國法律法規和相關司法解釋對此目前尚無明確具體的規定。筆者在此對這些問題做初步的探討，以期拋磚引玉，求教于學界同仁。

一、變性權概述

(一)性別權是自然人獨有的一項人格權

自然人是民事主體，在法律上享有人身權和財產權等民事權利。其中人身權又可分為人格權和身份權。人格權是由法律賦予民事主體普遍享有的人身權利，是民事主體與生俱來的固有權利。例如生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等等。人格權的取得是與自然人出生同時發生的，它是民事主體的必備權利，人人皆有。這是人格權的特點。在傳統民法上，自然人只有生命、身體、健康、姓名、肖像、名譽等人格要素。同時，與之相對應的自然人所享有的生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權等人格權則通過立法得到確認。以上這些人格權是目前我國法律明確規定的，但對于自然人是否享有性別權，目前法律上沒有明確規定，學理上也還沒有一個權威的解釋。筆者認為，就性別而言，由于自然性別是人人皆有，與生俱來的，不需要任何行為去加以取得，也是任何其他人均無法否認和改變的，因此，就其本質來說，性別同樣具有人格屬性。性別是人人享有的、用來判斷人之性區別的基本要素，應屬自然人的人格要素，它承載著“人類繁衍、主體角色辨認和特定秩序維持的重要功能”[1]。從法理上說，性別對自然人來說，不僅在身份領域發生效能，在人格領域也有其法律效能。性別之所以能夠在法律身份領域發生諸如親屬稱謂的效能，在法律行為領域發生諸如結婚條件規制的效能，都是因為性別具有人格屬性。雖然我國法律目前未規定性別權，但由于性別權涉及對身體的處置，如整容、換臉、器官移植、器官摘除或者器官再造等，與身體權關系密切，完全可以通過身體權進行延伸解釋。身體權是自然人維護其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權[2]。而性別權是自然人享有的維護其自然生理性別的原始性，并根據自己的意愿通過變性手術改變性別的人格權。因此，可將性別權歸入人格權中的身體權。由此推論，性別權的內容包括性別維護權、性別選擇權和性別變更權等。

(二)變性權是自然人性別權的一項重要內容

從以上分析可知，性別變更權是自然人性別權的重要內容之一。性別變更權(以下簡稱變性權)，是指自然人根據自己的意愿選擇并依法通過變性手術改變性別的權利。本文所稱的變性手術僅限于對易性病患者進行的醫學整形外科治療手術，不包括對兩性畸形人的定性手術和其他非治療目的的變性手術[3]。接受變性手術的過程是徹底改變原來生理性別的性征器官以支配自己身體權的過程。如前所述，既然性別權屬于人格權的范疇，其必然具有人格權自然權利的性質，與姓名變更權一樣，自然人就應享有變更性別的權利。即使尚未被法律確認，也應借助現有法律規定和法理通說探尋一個合理合法的推論或者解釋。

從我國實踐來看，這一項權利已經得到司法機關和有關部門的承認和保護。我國公開報道的第一例變性手術是1990年在上海長征醫院由我國著名整形修復重建外科專家何清廉教授主刀進行的，并己做了108例。1992年7月, 北京醫科大學第三醫院整形外科研究中心夏兆驥教授又完成了世界上首例男女內部性器官同時互換手術[4]。在我國，只要公安機關確認了其變性身份，且更改了變性人戶口簿和身份證上的性別登記，從2003年10月1日起，變性人可按更改后的性別辦理結婚登記[5]。而在現實生活中，我國已經出現了一些變性人結婚的實例，并且越來越多。例如2003年8月，成都雙流縣彭鎮38歲的章士林做了變性手術，并到派出所辦理了性別變更和姓名變更手續，領取了新的身份證，更名為章琳，性別記載為女性。后其以新的性別和姓名與其熱戀的男友楊啟成登記結婚，舉行了婚禮[6]。2009年11月13日我國衛生部辦公廳印發了《變性手術技術管理規范(試行)》。該《規范》開宗明義地指出“為規范變性手術技術審核和臨床應用,保證醫療質量和醫療安全,制定本規范”，并對醫療機構基本要求、人員基本要求、技術管理基本要求作出了明確規定，明確了手術前患者必須提供的材料和應當滿足的條件，并規定了“實施變性手術前須經過醫院和倫理委員會同意，獲準后方可施行。” “變性手術后，醫院為患者出具有關診療證明，以便患者辦理相關法律手續。” “醫務人員應尊重患者隱私權”等具體條款。其中，變性手術前患者必須滿足的條件有：(1)對變性的要求至少持續5年以上，且無反復過程；(2)術前接受心理、精神治療1年以上且無效；(3)未在婚姻狀態；(4)年齡大于20歲，是完全民事行為能力人；(5)無手術禁忌證。此外，我國四川省公安廳、河南省公安廳和衛生廳、江西省公安廳也就變性人戶籍登記中性別項目變更手續的辦理做出了一些具體規定。例如2008年11月底，江西省公安廳專門發文對實施變性手術后的變更戶口手續作了明確規定：實施變性手術的公民申請變更戶口登記性別項目時，應當提供國內三級醫院出具的性別鑒定證明和公證部門出具的公證書，或司法鑒定部門出具的證明，經地(市)級公安機關主管部門核準后，由公安派出所辦理性別變更手續。性別項目變更后，重新編制公民身份號碼。其中已領取居民身份證的，公安機關將予以繳銷，并為其重新辦理居民身份證[7]。由此可以預見，我國今后要求變性的人可能會不斷增加。

應當指出的是，以上這些《答復》、《規范》或者地方性《規定》等盡管其操作性比較強，但其在效力層級和使用范圍上仍存在很大的局限性。我國是一個典型的成文法國家，隨著變性人群體的不斷擴大和其引發的問題不斷增多，這個問題需要從國家立法層面上予以解決，在將來立法時納入法律調整范圍。換句話說，自然人是否享有性別權？是否享有變性權(包括婚后變性權)？對變性權的行使應如何規制？此類問題應在法律效力位階更高的國家法律或者行政法規中加以明確規定。

二、自然人婚后應享有變性權

(一)法律并沒有完全禁止已婚者變性

首先，從國外情況來看，有一些國家允許變性，且并不要求在變性手術前就應“未在婚姻狀態”，婚后變性也在允許和保護之列，一些國家還規定了變性的一些具體條件。所不同的是，美國、加拿大、意大利、日本、韓國采用醫學性別變更確認標準，而英國、西班牙、德國聯邦憲法法院的判例采用自我認同性別標準。對變性人申請更改性別條件要求最嚴的國家當屬日本。2003年7月日本通過的《性同一性障礙者性別特例法案》對申請變性者規定的條件之一就是：在婚姻家庭方面要求當事人未婚且無子女。與日本不同的是，英國對變性人采取了比較寬容的態度。2004年《性別確認法》(于2005年4月4日生效)是英國議會允許變性人改變其法律性別的法律。該法給予變性人的新性別以法律確認，允許變性人申請新的出生證明，在法律上全面承認他們可以為各種目的使用新取得的性別。它并不要求必須經過變性手術。當然，變性手術可以作為支持證據向性別確認專門小組提交。性別確認專門小組批準后，為申請人簽發性別確認證書。如果申請人未婚，證書是完全性別確認證書，如果申請人已婚，則證書應是臨時性別確認證書。臨時性別確認證書簽發后婚姻解除則可取得完全性別確認證書[8]。因此，英國法律確認性別變更不以變性手術為條件，也不要求在變性手術前就應“未在婚姻狀態”，而只是要求在法律確認變性人的性別變更前已婚的變性人應先解除婚姻關系，這樣才能取得完全性別確認證書。

其次，從我國情況來看，如前所述，我國在法律層面上目前并沒有關于禁止變性(包括已婚者變性)的具體規定，多數人認為變性是健康的醫療行為，法律應當予以確認、保護和規制。筆者認為，按照“法無禁止即許可”原則，只要其符合醫學上有關變性的一般條件，就應當確認和保護他們的變性權，允許他(她)們變性。而實際上，我國的司法解釋、有關規定和司法實踐事實上已經確認了自然人的婚后變性權。例如2002年民政部就變性人如何處理原婚姻關系問題，經商最高人民法院和公安部，印發了《關于婚姻當事人一方變性后如何解除婚姻關系問題的答復》(民辦函[2002]127號)，該《答復》指出：當事人“在辦理結婚登記手續時符合結婚的實質要件和形式要件，結婚登記合法有效，當事人要求登記機關撤銷婚姻關系的請求不應支持。如果雙方對財產問題沒有爭議，登記機關可以參照協議離婚處理，離婚效力自婚姻關系解除之日起算，雙方因財產分割發生爭議起訴至人民法院的，人民法院在解除當事人婚姻關系的同時一并解決財產問題。”這是民政部針對婚后變性所產生的問題而作出的答復。但民政部的這一答復只是對婚姻關系存續期間配偶一方變性后的婚姻關系如何處理作了具體規定，而在婚姻關系存續期間，未經對方同意，夫妻一方是否能擅自做變性手術，該司法解釋并沒有明確，而我國現行法律法規中并沒有允許或者禁止婚姻關系存續期間進行變性手術的規定。但從該司法解釋推論，司法機關對婚后變性的事實是肯定和承認的，在此基礎上才能夠對其所涉及的婚姻關系及財產問題進行認定和處理。因此，按照“法無禁止即許可”原則，我們可以進一步推論，該《答復》復》本身已經肯定和確認了自然人婚后仍享有變性權。當然，從完善我國法律的角度看，已婚者的變性權最終還是需要通過立法來確認、保護和規范。

(二)已婚者的變性權應受到合理的規制

由于已婚者變性涉及到的法律問題較多，客觀上也違背了自然的和諧定律，在家庭生活中必然會出現新的矛盾，甚至產生新的社會問題。筆者認為，如果不從法律上加以限制和規范，可能會造成人際交往秩序乃至社會公共秩序的混亂，給婚姻家庭關系和社會善良風俗帶來很大的沖擊。因此，一方面，我國立法上應當確認和保護自然人的變性權利，另外一方面，應對變性行為加以法律上的規制。即對變性權的行使不能聽之任之，隨心所欲，已婚者變性權或自由的行使理應受到合理的限制和規范。包括通過制訂法律、法規管理變性、人工生殖和克隆技術，明確規定變性的條件，限制變性次數，防止變性權的濫用。對于違反法律和有關規定的行為，分別規定相應的民事、行政和刑事責任等等。此外，還可以通過規定配偶權制度和侵犯配偶權應承擔的法律責任等來限制已婚者的變性權等等，使婚后變性行為能夠有所規范。

三、離婚不應作為已婚者變性的前提條件

(一)我國關于申請變性者主體條件的規定和學界的觀點

如前所述，為了規范變性手術技術審核和臨床應用,保證醫療質量和醫療安全，我國衛生部辦公廳于2009年11月13日印發了《變性手術技術管理規范(試行)》，并自2009年11月13日開始生效。該《規范》對變性手術作了界定：“本規范所稱變性手術，是指通過整形外科手段(組織移植和器官再造)使易性癖病患者的生理性別與其心理性別相符，即切除其原有的性器官并重建新性別的體表性器官和第二性征。”對于變性的申請條件，該《規范》規定的變性手術前患者必須滿足的五個條件之一就是“未在婚姻狀態”。這里的“未在婚姻狀態”，依筆者理解，既可以是未婚者，也可以是離婚或者喪偶者。按照這一規定，很顯然，已有配偶者不能進行變性手術。

可見，衛生部對實施變性手術的條件規定得比較嚴格，它要求變性手術之前患者須為“未在婚姻狀態”，這就意味著已婚者如果要求變性，則須先解除婚姻關系。該《規范》主要起草人陳煥然教授主張：“易性癖者在接受變性手術之前如果與配偶的婚姻關系處于存續狀態的，婚姻關系應予解除，否則在變性手術以后，這種婚姻關系就是同性間的婚姻，是法律所禁止的。”[9]在學界，也有一些專家贊成這一觀點。主要理由是：夫妻一方做變性手術，會出現“同性婚姻”，違反了我國《婚姻法》關于結婚和婚姻主體須為一男一女的規定。如果已婚變性者，則侵犯了另一方的配偶權利，應向其原配偶承擔過錯損害賠償責任[10]。在實踐操作中，許多醫療機構也要求已婚變性者在做變性手術之前須先離婚。

(二)現行規定存在的問題和弊端

筆者不贊成以上觀點，并認為衛生部《規范》所提出的“未在婚姻狀態”這一要求是不合理和不妥當的。主要理由如下：

1．違反了我國法律規定的婚姻自由原則

我國《民法通則》第103條規定：“公民享有婚姻自由權，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。”《婚姻法》(修正案)第2條也規定了婚姻自由原則。它包括結婚自由和離婚自由兩方面的內容。任何人的離婚行為均須由其本人自主決定，不允許第三人干涉、強制或者包辦代替。《規范》提出做變性手術須在“未在婚姻狀態”下，這一方面限制了自然人的變性權的行使，另一方面也有強制當事人離婚之嫌。如果當事人夫妻雙方均能夠接受變性事實，且不愿意離婚怎么辦？現實生活中也曾有過這樣的案例：東北農民陳某在變性之前，為了變性手術的實施，被迫與妻子離婚。陳某于2007年4月變性后說“我不會離婚的，這是我的責任。”陳某和其妻子選擇繼續共同生活，她們認為家可以由兩個“女人‘組成。至今陳某與妻子以姐妹相稱，仍象以前一樣在一起共同生活[11]。這就使國家有關部門遭遇合法的異性婚姻與非法的“同性” 婚姻并存的尷尬境地。事實說明，強制變性人離婚是行不通的。正如有的學者所說，婚姻的解除是以當事人的請求為前提的，我們的婚姻立法是不可能規定我國古代封建社會統治階級為干預個人婚姻家庭而設置的“義絕”制度(即強制離婚制度)的[12]。

2．干涉了當事人的離婚自由權

對于婚后變性人而言，其變性前的婚姻關系依然是婚姻法所承認的合法有效的婚姻關系。因為在法律上，當事人的婚姻關系是經過依法登記的，具有法律效力，且在變性之前當事人還是其結婚時的性別，雙方依然是婚姻法所承認的異性婚姻關系，因此，如果當事人自己沒有提出離婚，在這種情況下強制雙方先離婚，顯然是侵犯當事人的婚姻權利的。將離婚作為實施變性手術的前提條件，雖然可以避免變性之后產生一系列“后遺癥”，包括變性后婚姻關系和子女撫養問題的認定與處理，但卻違背法理和當事人的意志。相形之下，國外一些國家的做法就比較人性化。例如由法律、醫療政策和性別科學領域的專家參加的“變性人法律和就業政策國際聯合會” 制訂并于1993年8月在美國德克薩斯州休斯頓市的第二次會議上一致通過的《變性人醫療法律標準》中規定：如果患者已經結婚，醫生不能要求患者離婚，但可以要求患者配偶簽署知情同意確認書，確認書包括表明支持患者變性、已被充分告知變性醫療的性質等內容[13]。這樣則既保障了變性手術患者自己的醫療決定權，又保障了配偶的知情同意權，是一種穩妥合理又比較人性化的措施。筆者認為這一做法值得我們參考和借鑒，并建議刪除“未在婚姻狀態”的手術條件規定，賦予已婚者以變性權，將變性前是否離婚的選擇權交由當事人自己行使。

3．混淆了“基于一方變性而產生的同性婚姻”與同性戀婚姻的區別

有學者認為：該《規范》混淆了“同性結婚”與“同性婚姻”的概念。“同性婚姻”既包括基于同性結婚產生的同性婚姻，也包括基于一方變性而產生的同性婚姻，這兩者之間差別極大。同性結婚是同性戀者為實現其自身權利而追求的高級目標，其基礎是“同性戀”這種非主流的“性取向”。[14]筆者贊成這一觀點。

首先，我國法律不允許同性結婚，也不承認同性婚姻。在我國，不論是我國傳統親屬法還是現行婚姻法，對婚姻主體的要求都是必須為男女兩性，這是人們長期以來對婚姻的基本認識和態度，這也是婚姻成立的主體要件，是婚姻的自然屬性所決定的。因為婚姻是以男女兩性的生理差別為前提和基礎的，只有異性結合，才符合自然規律，符合婚姻的宗旨，符合現代人類公認的共同道德觀念和法律理念。最重要的一點就是婚姻家庭擔負著繁衍后代即生育的功能，這是婚姻家庭所具有的獨特社會功能。同性結合無法實現這一功能和使命。從法律層面來看，盡管我國《民法通則》、《婚姻法》等法律對同性戀是否合法、同性戀者是否可以結婚并沒有明確的規定，但我國《婚姻法》第5條規定：“結婚必須男女雙方完全自愿”，第8條規定：“要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記”。這些規定已經在法律上實質性地從性別上限制了結婚的主體，從法律上否定了“同性戀”這一性取向，表明在我國，結婚的主體必須是男女雙方，同性戀者在我國是不可以結婚的[15]。未事先離婚的已婚者在變性之后仍與其配偶共同生活，雖然在外觀上出現了“同性婚姻”，但其變性的目的并不是為了追求“同性戀”，與“同性戀”婚姻這一性取向根本不同[14]，不能混為一談。正如我國著名婚姻家庭法學家楊大文教授所指出的：“這兩者毫無關系。同性戀者的性取向是同性，所以不存在一個同性戀者通過變性手術達到結婚這一問題。”[16]當然，如果同性戀者為了達到與同性戀對象結婚的目的而實施了變性手術，并與原同性戀對象結婚的，就可能變相引發同性婚姻合法化的問題，這需要將來從法律上加以明確禁止。總之，實施《規范》所規定的“未在婚姻狀態”的條款以禁止“基于一方變性而產生的同性婚姻”，則很可能會破壞當事人原先建立的合法婚姻和家庭關系。

現在的問題是，我國現行法律及行政法規并未禁止婚后變性手術，對于在變性后不愿意解除婚姻關系的，應如何對待和處理呢？這一問題解決起來確實比較棘手。筆者建議：能否將其作為一種特殊的婚姻形式對待呢？即在只承認和保護兩性婚姻的前提下，將變性人的婚姻關系作為一種例外予以承認。理由在于：第一，其變性前的婚姻關系是合法有效的。即變性人在變性前與其配偶符合結婚條件，履行了結婚登記手續，其婚姻關系是合法有效的。我們不能因為嗣后出現影響婚姻存續的事由即變性而否認此前成立的婚姻的合法性。第二，變性人婚姻家庭權利同樣應當受到法律的保護。法律應將選擇權賦予當事人，由當事人自己決定是否繼續維持雙方婚姻關系。因為婚后變性已經形成了事實上的同性婚姻。如果原配偶愿意繼續維持雙方婚姻關系，并在一定期限內以書面形式向原婚姻登記機關登記備案的，則為同性婚姻；如果不同意繼續維持其婚姻關系，并以書面形式備案的，則可作為離婚的條件。如果無法達成協議，則可以通過訴訟離婚來解決。這樣有利于尊重婚姻雙方當事人的意思自治，保護當事人的婚姻家庭權益和愿望，避免產生不必要的沖突，甚至激化矛盾。當然，這樣處理，在目前我國的法律框架下，可能與我國現行立法規定相違背。這一問題如何處理才是最佳選擇，仍需要進一步論證和研究，并通過立法加以解決。如果在一定條件下承認同性婚姻，則在法律上需對現有家庭的概念(包括家庭結構、形式)進行擴展，即家庭不但包括目前通常由異性配偶和子女等組成的家庭，還包括由特殊婚姻形式組成的家庭。這就在法律上明確同性婚姻的法律地位。在目前條件不成熟，暫時不可能通過國家立法機關的立法來解決的情況下，也可以通過國家行政機關制訂單行條例、法規來解決。”[17]

其次，在我國司法實踐中，也并不承認離婚應作為變性手術的前提條件。例如高婷婷訴南京東方醫院案即為其中典型案例。2004年6月7日，原告高婷婷與被告南京東方醫院簽訂協議書，約定由東方醫院免費為他做變性手術，高婷婷配合醫院接受媒體采訪，保證醫院的獨家報道權。高婷婷依約兌現了自己承諾，但醫院在為高婷婷完成鼻子整形和激光脫須手術后，即以他未提供其與妻子的離婚證明，不具備手術條件為由決定暫緩手術。為此，高婷婷向南京市秦淮區人民法院提起訴訟，要求醫院繼續履行協議。一審法院判決認定“原告明知做變性手術是需要提供離婚證明的，但是目前并未提供其與妻子離婚的合法手續……”，并認為高婷婷于婚姻關系存續期間變性勢必造成同為女性的婚姻，有違我國婚姻法規定，并以此為依據判決駁回高婷婷的訴訟請求。高婷婷不服一審判決，遂向南京市中級人民法院提出上訴。南京中院審理認為，雙方簽訂的《協議書》有效。高婷婷在已提供了妻子對其變性所給予的理解和認同的證明后，東方醫院以高婷婷不能提供證明其已經離婚的法定文件為由，單方提出暫緩施行手術，既不符合合同約定，也缺乏法律依據。原審法院以高婷婷于婚姻關系存續期間變性勢必造成同為女性的婚姻，有違我國婚姻法規定為由，作為支持醫院暫緩手術的理由欠妥。同時，一審判決以變性影響配偶權的行使作為駁回高婷婷訴訟請求的理由之一也欠妥。該中級法院認定高婷婷上訴理由成立。鑒于東方醫院明確表示拒絕為高婷婷施行變性手術，合同繼續履行的基礎已不存在，該合同應終止履行。最后作出終審判決：撤銷一審法院判決；東方醫院自判決生效之日起15日內，給付高婷婷損失5萬元[18]。在該案中，法官通過自由裁量權的行使創制出一項新的審判規則：離婚不應作為已婚者變性的前提條件。而二審法院根據自由原則及誠實信用原則對案件的處理加以解釋，其立場要比《規范》中的“未在婚姻狀態”條款的擬定者更加中立，因此也更可能接近公正。這一審判規則的創制不但彌補了目前我國法律存在的漏洞，而且為理順變性人的婚姻家庭關系，解決變性人生活中存在的實際問題邁出了堅實的一步，也為將來的立法提供了司法實踐經驗。

四、配偶一方變性與婚姻過錯賠償問題

(一)婚姻過錯賠償制度

1．我國《婚姻法》關于婚姻過錯的有關規定

婚姻過錯賠償制度是指婚姻當事人一方因法定過錯行為的發生而導致離婚，基于無過錯方的訴訟請求，由過錯方賠償無過錯方損失并承擔相應民事責任的一種婚姻法律制度[19]。

根據我國《婚姻法》(修正案)第46條的規定，“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(一)重婚的；(二)有配偶者與他人同居的；(三)實施家庭暴力的；(四)虐待、遺棄家庭成員的。”

2．婚姻過錯賠償的適用范圍

在司法實踐中，婚姻過錯賠償既適用于協議離婚，也適用于訴訟離婚。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第27條規定，對于當事人在婚姻登記機關辦理離婚登記手續后，以《婚姻法》(修正案)第46條規定為由向人民法院提出損害賠償請求的，人民法院應當受理。但當事人在協議離婚時已經明確表示放棄該項請求，或者在辦理離婚登記手續一年后提出的，不予支持。在協議離婚時，雙方可以就賠償數額、給付時間、給付方式等問題協商一致后，寫入離婚協議。如果協議不成時，則可向人民法院起訴，由人民法院依法進行調解或判決[20]。

3．婚姻過錯賠償的構成要件

根據《婚姻法》(修正案)有關規定，婚姻損害賠償的構成需符合下列條件：

(1)必須有妨害婚姻家庭關系的違法過錯行為的發生。即行為人一方違背夫妻之間的法定義務，實施了使對方人身、財產或配偶身份利益受到損害的行為。我國《婚姻法》(修正案)第46條將承擔過錯賠償的行為限定為重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員四種。

(2)必須要有損害事實的存在。因過錯方違法行為的發生，給無過錯方的人身、財產和精神利益造成了一定的損害事實。

(3)違法行為與損害事實之間存在因果關系。實踐中，當事人財產利益的損失，需要有充分的證據來證明。而無過錯方精神利益損害的認定，則只需證明對方存在家庭暴力、婚外同居、虐待、遺棄等行為即可。

(4)行為人主觀上基于故意，即行為人違法過錯行為的故意。是指行為人在明知自己的行為會侵害對方的合法利益或明知其行為是違背法律規定的情況下，卻故意通過違法行為的實施，損害對方的合法權益。

(5)違法行為導致了婚姻關系的破裂。依據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第29條的規定，承擔損害賠償責任的主體是離婚訴訟當事人中的過錯方，且當事人的離婚是因一方的法定過錯行為所致。換言之，離婚是損害賠償發生的前提條件，不離婚，就不能啟動離婚損害賠償制度。

(二)配偶一方變性與婚姻過錯賠償

由于我國法律目前對變性問題沒有具體規定，在實踐中，對于婚后性所產生的矛盾和糾紛如何處理處在無法可依的狀態。例如對于配偶一方變性是否需要得到對方的同意？如何防止變性權的濫用？如果配偶一方實施了變性手術，配偶另一方能否向其主張婚姻過錯賠償請求權？這些問題現在均不明確。我國有學者提出，如果已婚變性者，則侵犯了另一方的配偶權利，應向其原配偶承擔過錯損害賠償責任[10](6-7)，但現在從我國《婚姻法》(修正案)第46條的規定中，這顯然是找不到答案的。因為已婚者變性不在《婚姻法》第46條規定的四種賠償范圍之列。這需要從立法上進一步加以完善和明確。一方面，我國法律上還沒有規定配偶權制度，另一方面法律現有關于婚姻過錯的賠償范圍顯然過于狹窄。所謂配偶權，是指夫妻雙方相互間平等專屬地享有的表明配偶身份和要求對方陪伴生活、鐘愛、幫助的身份權。它是由婚姻關系產生出來的一種基本身份權，也是合權利義務為一體的新型權利。筆者建議：第一，立法上應當確立配偶權制度，并通過規定配偶權制度和侵犯配偶權應承擔的法律責任等來限制已婚者的變性權，維護配偶另一方的身份利益和其他合法權益。第二，將來在修改《婚姻法》或制定《民法典》時，應把變性作為確定夫妻感情確已破裂的法定理由加以規定，并將配偶一方隱瞞配偶對方進行變性而給配偶對方造成傷害的行為也一并列入現行《婚姻法》(修正案)第46條規定和相關司法解釋中的過錯行為的范疇。

對于配偶一方變性與婚姻過錯賠償問題，可以區分以下三種情形分別處理：

1．配偶雙方已就變性和婚姻等相關問題經協商達成一致。在這種情況下，當事人已通過意思自治來解決變性而產生的一系列問題，后果應由當事人自己承擔；法律應當尊重當事人的決定和選擇，自無干涉的必要。

2．配偶雙方未就變性等問題達成一致意見。對于這種情形，如果當事人一方反對進行變性手術，且不愿意與欲變性一方繼續共同生活，則首先應從法律上解除雙方的婚姻關系，在此基礎上，應由欲變性一方對無過錯一方承擔損害賠償責任。盡管已婚者婚后變性是否需要經過其配偶的同意，在法律上沒有明確規定，在理論上也有爭議[17](63)，但無論如何，也不管當事人離婚與否，未經對方同意的變性畢竟給配偶另一方的配偶身份利益和其他婚姻權益造成了損害，變性一方應承擔婚姻破裂的過錯責任，受害一方有權主張損害賠償。

3．配偶一方隱瞞對方而實施了變性手術。一方隱瞞實情而變性的，屬于主觀上具有重大過錯。對于這種情形，應由變性一方向無過錯另一方承擔損害賠償責任。因為配偶一方隱瞞對方而實施了變性手術，違反了民法上的誠信原則和告知義務，改變了婚姻關系的基本特征和實質要件，侵犯了對方的配偶身份利益和其他婚姻權益。一般情況下，這種情形的出現，往往影響到婚姻關系的繼續維持。在無過錯方能夠諒解的情況下，可以先解除雙方的婚姻關系[21]，并就損害賠償問題進行協商或者調解。當變性行為給無過錯方精神上和生理上造成損害，在無過錯方不能諒解而直接導致婚姻關系破裂的情況下，該變性行為應認定為變性一方故意實施的侵害配偶權(包括配偶身份利益)的行為，應作為變性一方的重大過錯，由其承擔婚姻破裂的主要甚至全部責任，并由其向無過錯方承擔損害賠償責任。這樣做的目的，是為了平衡變性一方的人格利益和無過錯配偶一方的配偶身份利益之間的矛盾和沖突，防止變性權的濫用，維護我國社會主義婚姻家庭秩序。

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