中國商標立法：成就、問題與走向

張惠彬

（西南政法大學 民商法學院，重慶 401120）

作為新中國第一部知識產權法律，走入而立之年的《商標法》極大地推動了我國商標事業的發展，為促進我國社會主義市場經濟的發展提供了堅實的保障。但隨著我國改革開放的不斷深入和社會主義市場經濟的快速發展，國內和國際經濟形勢都發生了重大的變化。三十年前制定的《商標法》在很多方面上都已經難以適應新情況、新變化、新要求。為此，國家工商總局在2003年啟動了 《商標法》的第三次修改工作，并于2011年9月公布了 《商標法 （修訂草案征求意見稿）》。鑒于目前我國《商標法》的第三次修改已進入關鍵時期，社會各界對《商標法（修訂草案征求意見稿）》褒貶不一，下文擬結合當前商標法修改中的一些熱點問題，對我國現行商標法律制度的成效與不足進行評估，希冀能為各位對我國《商標法》的第三次修改提供一項有益的思考。

一、社會進步：商標法例證

1978年12月，十一屆三中全會啟動了中國的改革開放進程，至今已經走過了34個春秋，改革開放所要達到的目標，按照胡錦濤同志在十七大報告所言，可以概括為“從高度集中的計劃經濟體制到充滿活力的社會主義市場經濟體制、從封閉半封閉到全方位開放的偉大歷史轉折。”經過三十多年的改革開放，中國逐步建立了包括私有制在內的多種所有制并存的經濟體系，極大程度地釋放了社會生產力中蘊含的能量。與此同時，經濟全球化的加速，又恰如其時地提供了這一能量釋放的空間，使得中國一下子在全球的市場上出現了兩個重要競爭力。第一個競爭力是“價格”，中國最大的優勢就是廉價勞動力，因此，中國制造的產品的售價往往是競爭對手的一半甚至更低。第二個競爭力是“品質”，由于價格具有競爭優勢，吸引了世界上的眾多廠商蜂擁而至，并促進了中國出口產品的規格和質量的提高，從而使“中國制造”享譽全球。在挾“價格”和“品質”在世界市場上攻城略地的同時，我們不能忽視了企業的重要武器——商標的作用。商標是商戰的利器，因為商標代表著商家的信譽和商品的質量，信譽和質量是決定著該商品的市場競爭力；商標是開拓市場的先鋒，因為要打開商品的銷路，商家必須通過商標這一焦點進行廣告宣傳，以最快的方式向消費者傳輸商品的信息，刺激其消費的欲望。時至今日，相信不會有人反對商標已經成為這些企業最有價值的財產之一。

經濟基礎決定上層建筑。我國《商標法》的制定和完善，體現了我國市場經濟的發展方向。1982年8月，為適應改革開放和經濟發展的需要，全國人大常委會制定并頒布了《商標法》，并決定從1983年3月1日起施行。《商標法》是改革開放以來中國頒布的第一步知識產權法律，為中國經濟的不斷發展奠定了堅實的知識產權法律基礎。1992年，鄧小平同志發表“南巡講話”初步確立了社會主義市場經濟的理論，各種經濟關系、社會問題大多表現出來并基本定型。在日漸豐富的社會主義市場經濟的土壤上，1993年2月，全國人大常委會對《商標法》作了第一次修改。此次修改將服務商標納入商標保護范圍，加大了對商標侵權假冒行為的打擊力度，進一步完善了商標注冊程序。2001年10月，在加入世界貿易組織的關鍵時期，為迎合 《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）的要求，全國人大常委會對《商標法》作了第二次修改。此次修改，將立體商標和顏色商標組合商標納入商標保護范圍，加大對馳名商標的保護力度，規定以商標制度來保護地理標志，增加商標確權程序的司法審查，進一步加大對商標侵權行為的打擊力度。隨著中國市場經濟發展進程銜枚疾走，商標領域出現了諸多亂象：確權程序繁瑣、商標侵權成本過低、以不正當目的注冊商標等，商標法的再次修改迫在眉睫。2003年，國家工商行政管理總局開始啟動商標法第三次修改的工作。2011年9月1日，國務院法制辦公室對外公布了《中華人民共和國商標法（修訂草案征求意見稿）》公開征求意見。如上觀之，伴隨著市場經濟的不斷發展，中國商標法治進程也越來越快，兩者的互動關系也日益密切。在此知識經濟時代，商標在市場經濟發展中作用越發重要。中國作為世界第二大經濟體，在致力于建設社會主義市場經濟體制的同時，商標事業必定會伴隨著現代產權制度的建立和現代企業制度的健全而獲得更大的發展。

二、國情的巨變與國際形勢的挑戰：商標法第三次修改的必要性

（一）修改《商標法》是完善現有制度的客觀需要。

作為中國改革開放以來的第一部知識產權法律，《商標法》在上世紀80年代起草時我國尚處于計劃經濟時代，缺乏本土立法經驗，因此這部法律不可避免帶有計劃經濟的烙印。此后雖經兩次修改，但都不是全面的修改，沒有很好地解決我國經濟社會轉型所面臨的現實問題。現行商標法中的有些內容，已不能適應我國市場經濟不斷發展的需要。主要體現在：一是商標確權程序比較繁瑣，有形式審查、實質審查、異議程序、異議復審以及兩級司法審查程序，造成商標確權案件審理周期過長，國家和商標所有人實施商標制度成本過高；二是惡意搶注商標、惡意提出異議等情況頻繁發生，導致正當使用商標者有苦難言，本應成為企業利潤和國家稅收的大量財富落入商標欺詐者的手上，嚴重減損了權利人的合法權益，破壞了正常的市場競爭秩序；三是對商標侵權行為的處罰力度與社會經濟發展不相適應，商標侵權行為，尤其是“傍名牌”等新類型的不正當競爭行為還在一定范圍內存在。四是當前商標注冊程序、馳名商標保護等與我國參與的國際條約尚有差別，不利于提高我國企業在全球市場上的競爭力。因此，全面修改《商標法》是完善我國現有商標法律制度的客觀需要。

（二）修改《商標法》是回應科技發展的客觀需要。

隨著高新技術，特別是網絡技術的迅猛發展和廣泛使用，我國商標權保護面臨的現實環境發生了極大的變化。網絡交易平臺帶來的商標侵權問題的處理常常讓法官們絞盡腦汁，競價排名和關鍵詞廣告服務的商標侵權問題更是引起了激烈的爭論。這類糾紛的焦點是：搜索引擎服務提供者為他人提供的廣告信息中，如果包含了第三人的注冊商標，搜索引擎服務提供者是否構成對商標權人的侵害？2008年5月，廣州白云區人民法院在“谷歌案”一審中，判定谷歌公司對網絡信息的合法性沒有監控義務，且其已及時停止了涉案關鍵詞廣告服務，因而不構成商標侵權。①廣州市白云區人民法院（2008）云法民初字第3號民事判決書。而在近期，江蘇省高級人民法院則在“梅思泰克公司與安固斯公司商標侵權糾紛案”中指出，雖然侵權人并未在其商品或服務上假冒他人商標，但利用不當手段改變搜索引擎自然排名結果和對應網站，割裂商標與商品或服務的對應關系，導致消費者對商品或服務的來源產生了混淆，這是在網絡環境下一種新類型的商標侵權行為，而非一般不正當競爭行為。②江蘇省高級人民法院（2011）蘇知民終字第0033號民事判決書。上述截然不同的判決結果，不僅折射出我國實務界對搜索引擎商標侵權問題的不同認識，而且也反映出我國商標法在新技術面前的滯后性。隨著科學技術迅猛發展、社會環境的不斷變化的動態性，與商標法律制度的相對穩定性矛盾十分突出，商標法律制度遇到了嚴峻挑戰。為適應新形勢、新情況，需要及時推進《商標法》的修改工作。

（三）修改《商標法》是適應國際形勢的客觀需要。

隨著經濟全球化和世界一體化的深入發展，世界各國、各地區不斷完善商標法律，國際商標保護規則處于持續調整中。由于發展階段不同，發達國家和發展中國家在商標權領域的分歧將長期存在，為維護各自的經濟利益和本國國際競爭力，各方都在積極爭奪國際商標規則制定的話語權。我國面臨的商標保護的國際環境也越來越嚴峻。眾所周知，TRIPS協定確立的最低保護標準有效的破除了國際間對知識產權保護規范不一的窘境。但是，以美國為首的發達國家在后TRIPS時代卻利用雙邊、多邊談判機制，積極推動自由貿易協定、區域貿易協定的制定，不斷提高知識產權的保護標準以鉗制發展中國家的發展。這方面典型的例子就是《反假冒貿易協定》。《反假冒貿易協定》是美國、日本、加拿大等發達國家于2008年發起倡議，旨在建立一個全新的、高標準的知識產權執法標準。協定最厲害之處是其對假冒行為的打擊異常嚴厲。如，協定第8條規定，在知識產權執法的民事司法程序中，各締約方司法機關有權責令當事方停止侵權，包括向當事方或視情況向其司法管轄權范圍內的第三方發布命令，防止侵權貨品進入商業渠道。這種禁令的威力無疑遠甚于TRIPS，一旦禁令可以向第三方適用，意味著只要運用一項商標權，就可以打擊產業鏈的所有下游企業。雖然我國并未參與該條約，但作為世界貿易大國，我們將無法回避此種趨勢。因此，為適應新的國際形勢，維護國家利益，需要及時全面推進《商標法》的修法工作。

三、商標法征求意見稿：亮點與不足并存

2011年9月，國務院法制辦在其官方網站公布了《商標法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）。從編排體例上看，征求意見稿并未做大的變動，共計75條法條，較現行商標法的64條有所增加，對現行法條進行了18處的細化、變化或添加。內容涵蓋了優化商標確權程序、完善商標保護程序、注重對在先權利保護、遏制商標惡意注冊、加大侵權處罰等備受各界關注的熱點問題。從內容上看，歷經八年的醞釀后，本次的征求意見稿亮點不少，不足也仍然存在。

在總則部分，商標法征求意見稿的修改主要有:首先，將聲音納入可以作為商標申請注冊的范圍，體現了與國際接軌的態勢。2006年3月26日訂立的《商標法新加坡條約》首次明確規定了聲音商標，我國已與2007年1月加入該條約，此次的修法是我國履行國際條約義務的體現。但同時我們也要清醒的認識到，擴大商標的注冊范圍不難，問題在于如何進行操作？例如，申請人在提交聲音商標申請時，怎樣描述？何以檢測是否存在在先權利？其次，征求意見稿增加了：“馳名商標應當在商標注冊、評審、管理等行政處理程序和民事糾紛訴訟程序中，根據案件當事人的請求進行認定。”這意味著，商標注冊程序也可以作為申請認定馳名商標的途徑，并明確了不能在行政訴訟程序中請求認定馳名商標。筆者對此表示贊同，但對其規定著名商標的認定和保護按照地方性法規、地方政府規章辦理的規定不敢茍同。因為這表示此前飽受批評的著名商標正式得到了《商標法》的認可。在過去，著名商標在我國一直處于“亞馳名商標”的地位，許多企業采用不正當手段力圖爭得著名商標從而創建馳名商標，導致我國馳名商標制度亂象叢生。此次商標法征求意見稿又將著名商標的認定合法化，無疑會使本來混亂的局面更加雪上加霜。

在商標注冊制度部分，商標法征求意見稿在貫徹誠實信用原則和提高效率方面有明顯的改進。在貫徹誠實信用原則方面，征求意見稿加大了制止惡意搶注、惡意異議、濫用商標權的力度。首先，征求意見稿第三十四條（方案二），將惡意搶注商標的界定從原先的 “損害他人現在的其他在先權利”與“以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”細化到其他依據當事人的特定關系和具體情況可認定注冊出于惡意的行為。其次，征求意見稿第三十六條將異議的主體從“任何人”限定為“在先權利人或者利害關系人”。再次，為防止濫用商標權，征求意見稿第六十三條規定了對非商標意義符號的正當使用。上述的修改，可以說是立法者對商標領域的各種惡意行為開出的一劑良方。然而，立法應該是剛柔相濟的，征求意見稿在這方面顯得剛性太強、柔性不足。例如，在立法宗旨中沒有寫入誠實信用原則、第三十四條（方案一）仍保留了封閉列舉模式。因此，不難想象，如果不增加立法彈性，一旦新類型的惡意行為出現，商標法又將捉襟見肘。在提高效率的方面，征求意見稿增加了“一標多類”，即商標注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的，可以在一份申請中提出。“一標多類”的優勢在于既便利了申請人根據實際需要取得商標權，又便利了商標局的審查和管理。此外，征求意見稿還規定可以采用電子申請形式注冊，增加審查意見書制度，同時允許部分駁回，簡化了轉讓申請和商標使用許可手續等。

在商標的保護和管理部分，征求意見稿有如下的變化：第一，明確了商標使用的含義。這一規定使得在商標行政管理、商標侵權損害計算以及撤銷連續三年未使用商標等程序中對于商標使用行為的認定有了法律依據。第二，擴大了商標專用權保護范圍。征求意見稿將原來規定在《商標法實施條例》中的侵權行為，如：在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；以及故意為侵犯他人商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的等以直接列舉的方式納入其中，有助于司法部門對這兩類爭議較多的侵權行為的認定更加明確。第三，增加了企業名稱與商標沖突的規范。《征求意見稿》第六十二條規定，將他人馳名商標作為企業名稱中的字號使用，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，商標所有人可以向人民法院起訴，也可以請求省級以上工商行政管理部門處理，要求責令停止使用該企業名稱或者責令辦理企業名稱變更登記。本條規定不僅為解決馳名商標與企業名稱沖突問題，也為解決企業名稱與普通商標權沖突問題提供了具體的操作方式，有助于解決在司法實踐中，雖然可認定使用企業名稱侵犯了商標權，但法院卻不能直接判令企業停止使用或變更企業名稱的困境。第四，加大了侵權行政處罰力度和損害賠償責任。《征求意見稿》規定，工商部門查處商標侵權時，對5年內兩次以上侵權的加重處罰；法定賠償上限由現有的50萬元以下提高到100萬元以下。

四、下一個3 0年：我國《商標法》第三次修改之展望

出色的歷史學家常常有驚人的洞察力。史學大師湯因比在上個世紀就曾預言21世紀是“中國世紀”，還說如果有來生，將會投胎中國。[1](p280-285)事實確是如此，在改革開放的第一個30年，中國在社會主義市場經濟中大步邁進，極大發揮了優質勞動力的優勢，取得了三項成績：平均年經濟增長率9.8%，全球第一；20000億美元外匯儲備，全球第一；數以億計的人民實現了脫貧，還是全球第一。在改革開放下一個30年，中國或有機會藉由勞動力及市場的優勢成為全球歷史上第一個全方位、多層次的制造業大國。而作為立志從“中國制造”轉型到“中國創造”的中國來說，商標法的重要性不言而喻。為此，筆者提出以下修改建議，期盼商標法能為我國社會主義市場經濟下一個30年的發展更好地保駕護航。

（一）商標法的修改應立足于商標權的私權屬性。

商標權是私權，這是不爭的事實。我國商標法從誕生之日起，雖然歷次修改的具體任務不同，但是方向和結果都體現了商標法的本性—民法的回歸。商標權只有通過市場經濟的培育與呵護方能顯示這種本性，也只有同樣的條件，商標法才能起到調整與保護財產關系的財產法本質。[2](p181)正在進行的商標法第三次修改應當回歸民法的本性，在價值取向和制度設計上要進一步實現對民法的回歸。具體而言，需要做到：第一，調整商標法立法宗旨，刪除“加強商標管理”及將“商標專用權”修改為“商標權”。“商標管理”在一定程度上是當時計劃經濟體制下的產物。在筆者看來，加強商標管理是必要的，但它不是商標法的立法目的，而是維護正常的市場秩序，從而保護商標權人和消費者的利益的手段。第二，正確區分商標權的撤銷與無效。根據民法原理，無效，指的是民事法律行為違反法律的強制性規定，絕對不能發生當事人預期的法律效力的行為。可撤銷的民事法律行為指的是已成立，但因欠缺法定有效要件，得因享有撤銷權的一方當事人行使撤銷權時，除法律另有規定外，溯及自始歸于無效的民事法律行為。[3](p207)商標法作為民法的一部分，在概念上應與其保持一致。商標撤銷與商標權無效在事由、時限和法律后果上均不同，我國現行《商標法》并沒有“商標權無效”的概念，而是統稱為“撤銷”。但是，《商標法》第四十一條規定的“撤銷”本質上屬于商標權的無效，第四十四條和第四十五條規定的才是民法意義上的“撤銷”。因此，筆者建議在本次修法中，應當嚴格區分商標權撤銷和無效概念，并對撤銷和無效事由做出必要的說明。

（二）確立“顯著性受到損害之虞”作為商標侵權的判定標準。

現行商標法規定的判定商標侵權是以商標標識和使用的商品或服務是否相同或相近似作為判定標準，然而這一判定標準遭到了許多學者的批判，認為這一標準會導致裁判的不公平，并且與國際條約相違背。[4]因此，在商標法的第三次修改過程中，學者們建議將“混淆可能性”標準作為商標侵權的判定標準或主要認定依據。誠然，無論是國際條約（TRIPS協定），還是各國立法以及學者的著述，多主張以“混淆可能性”作為侵害商標權的認定標準。但若據此就認為我國商標立法也應該采取“混淆可能性”標準，則難免有以偏概全的嫌疑。眾所周知，顯著性是商標的本質特征，商標侵權行為實質上侵害的就是商標的顯著性。“混淆可能性”標準的不足在于：第一，該標準預設了商標法中的“消費者中心主義”，違背了商標法的立法目的。第二，該標準針對的是一般商標受到侵害的情況，無法對馳名商標侵權行為進行準確判斷。[5]因為，在現實當中，他人雖然未經許可擅自使用馳名商標，但實際上并沒有造成消費者的混淆，然而，馳名商標所有人的利益仍然遭到了損害。為此，筆者建議，我國商標法第五十二條應將“商標顯著性受到損害之虞”標準表述其中，而不是納入“混淆可能性”標準。另外，“法律注定是不完備的，法律的不完備不代表一種負面概念，而僅僅是一種事實”，[6](p137)筆者主張留給法官一定的“剩余立法權”，將解釋“顯著性受到損害之虞”的任務交給司法解釋，由法官根據現實的各種因素綜合衡量并做出判斷。

（三）引入商標共存制度以實現公平與秩序。

商標共存制度，指的是在后商標使用人如不知在先商標使用人（或商標權人）已使用該商標，出于善意，在距離原使用人（或商標權人）的遠方區域市場上于相同或類似商品/服務上使用相同或近似商標并已形成一定商譽，且不引起消費者混淆時，可以在原范圍及其自然擴張區域享有商標權的制度。[7]我國商標法規定的是通過注冊取得商標權，而且取得商標權的人可以排斥那些在相同商品或服務上使用相同或近似標志的人。如此，便將一些因歷史因素或善意使用相同或近似標志的主體排出在外。如曾引起學界熱烈討論的“鱷魚商標案”，①最高人民法院(2009)民三終字第3號民事判決書。涉案的“兩只鱷魚”分別是法國的拉科斯特股份有限公司和新加坡的鱷魚國際機構私人有限公司。法國公司于1980年至1999年分別在中國注冊了“鱷魚圖形”和“鱷魚圖形+LACOSTE”商標，并在1984年正式進入中國內地市場。新加坡公司創辦于1943年，并于1994年在中國注冊了“CARTELO及鱷魚圖形商標”，開始進軍中國內地市場。2000年5月11日，法國公司以新加坡公司侵犯注冊商標權為由提起訴訟。在本案中，雖然新加坡公司的“鱷魚商標”注冊在后，但經過在中國市場上的推廣、使用，已經在很大范圍內建立起特定的商譽。實際上，消費者也能辨別出兩只“鱷魚”的不同。如果此時法院支持法國公司的主張，不僅會造成新加坡公司巨大的損失，也會侵害消費者的利益，從而損害商標法的公平價值和擾亂市場的正常秩序。在司法實踐中，為克服商標注冊制度的過于僵硬的缺陷，最高人民法院提出了包容性發展理論，②包容性發展理論，體現在最高人民法院審理的一些案件中，參見：最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決書。在該案中，最高人民法院將在我國原被告商標的知名度、產品的價格差異、消費群體以及銷售渠道作為認定混淆的考慮因素。被訴侵權行為發生時，原告的商標在中國并不具有較高的知名度，而被告的商標在我國的知名度和影響力迅速提高。原被告產品的價格差異比較明顯，各自擁有不同的消費群體。雙方產品的銷售渠道均為專賣店或專柜。原被告的產品在我國具有各自可區分的市場和特定的消費群體，被訴標識能夠獨立地指示其產品來源，不會造成消費者混淆，也不會不正當擠占原告的市場份額。但這種有益的司法經驗并沒有反映到我國的商標立法上。為此，筆者建議，商標法在第三次修改中應有必要對商標共存制度進行設計和規范，明確商標共存的概念、條件、類型以及規制措施，以實現商標法的公平與秩序價值。

[1][英]阿·湯因比,[日]池田大作.展望21世紀——湯因比與池田大作對話錄[M]，茍春生,朱繼征,陳國梁.譯.北京：國際文化出版公司,1999.

[2]劉春田.民法原則與商標立法[A].張玉敏.西南知識產權評論（第一輯）[C].北京:知識產權出版社,2010.

[3]馬俊駒,余延滿.民法原論（第四版）[M].北京:法律出版社,2010.

[4]鄧宏光.論商標侵權的判斷標準——兼論《中華人民共和國商標法》第52條的修改[J].法商研究,2010,（1）.

[5]李雨峰.重塑商標侵權的認定標準[J].現代法學，2010,（5）.

[6]卡塔琳娜·皮斯托,許成鋼.不完備法律之挑戰與不同法律制度之應對[A].李雨峰.譯.吳敬璉，江平.洪范評論（第2卷:第1輯）[C].北京:中國政法大學出版社,2005.

[7]李雨峰,倪朱亮.商標共存制度研究[J],知識產權,2012,（6）.