地下錢莊行為的定性與防控*——刑法與經濟法互動的視角

姜慶丹，郝 金

（1.遼寧中醫藥大學經濟管理學院，沈陽 110032;2.遼寧大學研究生院，沈陽 110036）

地下錢莊行為的定性與防控*
——刑法與經濟法互動的視角

姜慶丹1，郝 金2

（1.遼寧中醫藥大學經濟管理學院，沈陽 110032;2.遼寧大學研究生院，沈陽 110036）

地下錢莊并非規范的法律概念，我國對地下錢莊法律價值的判斷是基于其組織的非正規性而非其行為的違法性，對地下錢莊行為更多地是借助刑法規制和執法嚴懲而非制度規范和監管指引。以刑法與經濟法互動為視角，對地下錢莊所從事的三類主要業務進行具體分析，對相關法律法規予以細致梳理和客觀評價，并結合我國金融生態環境和地下錢莊行為特點提出相應的立法建議和防控對策。提出在治理地下錢莊的過程中應當做到經濟法規制在前、刑法懲治在后，監管在前、執法在后，寬嚴相濟、疏堵結合。

刑法;經濟法;地下錢莊;行為定性;防控對策;監管策略;執法原則

在金融犯罪中，地下錢莊犯罪占據了相當大的比重①“2011年預防和打擊金融犯罪研討會”提供的數據顯示，地下錢莊和非法買賣外匯是人民銀行破獲金融犯罪最多的兩類案件，其破獲率約占總數的59%。，而且這些犯罪往往呈現出經濟違法與刑事犯罪相互交織、民事責任與刑事責任相互牽連的特征，涉及到金融管制與金融創新、刑事法律與民事規范的利弊取舍問題，對司法界構成了挑戰。如何才能既對地下錢莊行為進行準確定性，又能恰當地處理好刑法與經濟法之間的關系，已經成為亟待解決的現實問題。

一、地下錢莊概念之法律界定

地下錢莊本身并不是一個確定的、規范的法律概念，僅僅是民間對秘密從事地下金融業務的個人或組織的一種俗稱，是學者出于理論研究的需要而形成的見仁見智的概念表述。比較有代表性的觀點有兩種:一種觀點認為，地下錢莊是游離于現行金融監管體制之外，未得到政府主管部門許可的民間金融組織。這一概念界定比較寬泛，內涵和外延最廣，以金融活動主體是否納入國家金融監管體制為判定依據，因此認為地下錢莊本身無所謂合法或非法，只是與國家現行的金融體制并行并相互補充的非正規金融組織。另一種觀點認為，地下錢莊不僅在行為主體上表現為游離于一國金融監管體制之外并未得到國家有關主管機關的許可，而且在主觀上具有牟利性（往往表現為牟取暴利），在客觀上表現為秘密地從事非法金融活動，從而嚴重擾亂一國的金融管理秩序。

盡管學者概念表述不一、民間褒貶各異，但我國官方對地下錢莊性質的看法卻基本一致，即將其視為非法的金融組織。2005年中國人民銀行發布的首個《反洗錢報告》中，將地下錢莊界定為一種特殊的非法金融組織，它游離于金融監管體系之外，利用或部分利用金融機構結算網絡從事非法買賣外匯、跨國（境）資金轉移、資金存儲以及借貸等非法金融業務［1］30。

地下錢莊在不同國家都可覓其蹤影，只不過稱謂不同、法律規制各異。國際反洗錢組織——金融行動特別工作組（financial action task force，FATF）將其通稱為“替代性匯款體系（alternative remittance system，ARS）”，國際貨幣基金組織（IMF）稱之為“非正規的匯款體系”，在印度叫“漢地（Hundi）”，在中東叫“哈瓦拉（Hawala）”，在泰國叫“飛寬”，在美國叫“無照貨幣匯款業（unlicensed money transmitting business）”。從這些概念表述中可以看出，地下錢莊在國外僅僅是一個中性的詞匯，是一種非正規的（或稱替代性的）價值轉移體系，其本身無所謂合法或非法，只是作為一國金融體系中的特殊部分，各國要求加強對其行為的指引和風險的監管。

反觀我國，不管是刑法、金融法還是民商法均沒有對地下錢莊的概念進行界定，造成實踐中沒有統一的、法定的標準來指導對地下錢莊的規制?！斗聪村X報告》中對地下錢莊的理解又有失偏頗:它不僅強調地下錢莊主體的非正規性，而且強調其行為一律非法;法律價值判斷不僅否定其法律的合規性，而且漠視其現實的合理性。由此，決定了我國對地下錢莊行為的規制是執法型，而非監管型;是運動式的打擊和粗暴的取締，而非行為上的指引和監管制度上的完善。于是，在法不責眾的心理暗示下，地下錢莊朝著大眾化的方向發展;在以儆效尤的運動式打擊下，留下的更多的是大量的日常監管空白;在金融管制與金融創新的困惑間，地下錢莊在法律的灰色地帶自生自滅、無序生長;在金融供需之間非均衡的矛盾沖突中，地下錢莊越挫越勇，甚至朝著公開化、規?；姆较虬l展。

可見，給地下錢莊直接套上“非法”的價值判斷枷鎖，不是對地下錢莊進行管理和引導其規范發展的邏輯起點，而僅僅是金融管制的需要和壟斷利益集團的要求。因此，我國法律應當對地下錢莊的概念進行統一的界定，并參照國際立法標準突出其牟利性、秘密性和非正規性的本質特征，而不是一概扣上非法的帽子。筆者建議，地下錢莊應界定為:以牟利為目的，未經國家金融主管部門審核批準的非正規的金融組織和金融活動。

二、我國地下錢莊行為的類型與立法規制

目前我國地下錢莊從事的業務主要有三類:一是吸收存款和發放貸款業務，二是外匯交易，三是洗錢活動［2］。地下錢莊作為政府管制和金融需求相沖突的產物，本身就包含著合法與非法、政府管制與規避管制、金融抑制與金融自由之間的沖突。

在現實生活中，地下錢莊可以說是利弊兼而有之，其弊在于:一是未納入到金融貨幣當局統計數據的金融活動會對一國的信貸政策和外匯政策產生沖擊，影響國家宏觀調控政策的準確制定和有效實施，危害金融安全;二是地下錢莊不受金融監管當局對資本金、儲備金、流動性、存貸款利率的約束，在內部缺乏完善的風險控制機制和信貸審核機制的情況下，主體脆弱，抗風險能力差，潛藏著巨大的金融風險;三是地下錢莊的金融交易行為缺乏法律的有效保護，糾紛解決機制不健全，容易滋生社會不穩定因素;四是地下錢莊具有隱蔽性、靈活性，往往會成為犯罪分子洗錢的首選安全通道，從而助長犯罪、催生腐敗。

但是，地下錢莊的存在同樣有其現實合理性和深刻的社會背景:首先，隨著改革開放的深入，民間財富增多，而現行的居民投資渠道非常狹窄且風險較高，民間資金必然尋找出路追求利潤回報。地下錢莊以其巨大的利潤回報和簡便的設立程序，成為民間資金的投資選擇。可以說，趨利性是地下錢莊存在和發展的動力要素。其次，我國現行金融體系屬于城市偏倚型的賦權體系，正規金融機構主要服務于大中型企業、大項目和城市居民，廣大中小企業和農村居民成為信貸盲區和信貸饑渴區，正規金融機構無法滿足其融資需求，他們必然借助于非正規的金融機構?？梢哉f，金融二元化分割狀態下民間強烈而巨大的金融需求是地下錢莊存在和發展的內生性因素。再次，在嚴格的金融管制下正規金融機構普遍存在效率低下、金融產品僵化、服務質量不高等問題，地下錢莊以其手續簡便、服務靈活、方便快捷、信息對稱、不需擔保等優勢，必然擁有巨大的市場空間和良好的發展前景?？梢哉f，金融抑制下正規金融體系功能的不足和效率的低下是地下錢莊存在和發展的外生性力量?？梢?，地下錢莊的存在和發展有效滿足了部分群體（如農民、中小企業主、民營經濟體）的金融需求，并且作為民間資本的投資“出口”優化了社會資金的配置效率;同時，其存在與正規金融機構形成一定程度的競爭，迫使后者改善經營管理和金融服務，有利于完善一國的金融體系，提高金融服務現代化水平，拓寬金融服務領域，提高金融服務質量，降低金融服務成本［3］。

既然地下錢莊行為表現各異、社會危害性不同、立法取向有別，就應當結合實際，根據地下錢莊行為的不同類型具體分析，在金融穩定與金融創新之間、法律與政策之間、民事責任與刑事處罰之間掌握精巧的平衡。

（一）地下錢莊之吸收存款行為

1.合法與非法之辨

2011年1月4日，最高人民法院為依法懲治非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪活動，會同銀監會等有關單位研究制定并公布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。該司法解釋明確了地下錢莊吸收公眾存款行為合法與非法的判定標準:一是主體要件，即未經有關部門批準或者借用合法經營的形式吸收資金的單位或個人;二是形式要件，即通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;三是行為要件，即主體承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;四是對象要件，即向社會不特定的對象吸收資金。該司法解釋為地下錢莊吸收公眾存款的行為預留了一個合法的運作空間，如果地下錢莊沒有向社會公開宣傳，或者僅針對特定的對象吸收資金，應當屬于合法的民間融資行為。

2.罪與非罪之爭

《刑法》第一百七十六條對非法吸收公眾存款罪的規定采用簡要敘明罪狀的方式，立法粗略，界定模糊，致使學者和司法界對此罪的定性有不同的理解①《刑法》第一百七十六條規定:“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰?！?。有學者認為，只要有非法吸收或變相吸收公眾存款的行為，就擾亂了一國的金融秩序，即構成本罪［4］498;有學者認為，除了有非法吸收或變相吸收公眾存款的行為之外，還應當結合非法吸收存款的數額、范圍以及給存款人造成的損失等綜合判定其對金融秩序的危害程度，作出罪與非罪的判定［5］486。根據《解釋》第三條的規定，構成非法吸收公眾存款罪必須滿足以下情形之一:（1）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在100萬元以上的;（2）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的;（3）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的; （4）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。由此可見，對于經營狀況和信譽良好的地下錢莊小規模、小額度的吸收存款的行為，立法者作了非罪化處理。

（二）地下錢莊之發放貸款行為

2008年中國人民銀行研究局張健華推算，我國民間融資額占金融機構貸款余額的8%左右［6］。包括地下錢莊在內的非正規金融機構的放貸行為，作為一個誘致性制度變遷的產物，政府對其合法與非法的判定、管制與放松的選擇完全取決于一時一地的政治經濟環境，而非法律的明確規定［7］，立法態度取向亦經歷了從“限制、取締”到“放任、默許”再到“試點、引導”的轉變。根據1998年7月13日國務院頒布實施的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》（以下簡稱《兩非辦法》），地下錢莊的放貸行為屬于非法金融業務，在取締的范圍之內，其借貸關系不受國家法律保護②《兩非辦法》第四條規定:“本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準擅自從事的下列活動:（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;（二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;（三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;（四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動?！钡谑藯l規定:“因參與非法金融業務活動受到的損失，由參與者自行承擔。”。經過大規模運動式的清除之后，政府逐漸轉為默許，地下錢莊的放貸行為只要不構成高利貸、沒有造成不良的社會影響和金融動蕩，政府基本不予干預。近幾年來，非正規金融機構的放貸行為日趨公開化、大眾化，作為正規金融機構的有益補充也確實發揮了一定的積極作用。在此背景下，2008年銀監會頒布實施了《關于小額貸款公司試點的指導意見》，首次正式承認了民間貸款機構的合法性，并對其經營行為進行指導，對其風險進行監管?？梢?，政府也在探討在承認地下錢莊商事法律關系主體地位的基礎上，通過審核登記制度、持照經營制度、行為指引和風險監管制度對其放貸行為予以規范引導。

（三）地下錢莊之外匯交易行為

1998年12月29日通過的《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條規定:“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰?！币来朔治?，地下錢莊實施的外匯交易屬于非法外匯交易，如果情節嚴重則可以構成非法經營罪。根據1998年8月28日最高人民法院通過的《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，這里的“情節嚴重”是指非法買賣外匯20萬美元以上，或者違法所得5萬元人民幣以上的情形?，F實生活中，由于我國實行嚴格的外匯管制制度，民間外匯需求量大且場外外匯交易的利潤空間很高，一般地下錢莊的非法外匯交易行為很容易滿足這一犯罪構成要件。因此，現行刑法基本能夠保證對地下錢莊非法外匯交易行為的規制。同時，刑法也考慮到人們通過地下錢莊進行外匯交易的現實需要，因而通過規模量化的方式留有一定的金融自由化空間。

（四）地下錢莊之洗錢行為

有人曾經統計過，中國內地每年通過地下錢莊洗出的“黑錢”至少有人民幣2 000億元，約占我國GDP的20%。洗錢是我國地下錢莊主要的業務類型和行為表現，因其具有突出的社會危害性而成為立法打擊的重點。但是，近幾年來打擊地下錢莊洗錢犯罪的效果受到了多方面因素的制約:首先，地下錢莊洗錢犯罪行為調查取證十分困難。地下錢莊突出的特性也是被“灰黑色資金”看好的重要原因就是其隱蔽性，為了逃避監管和打擊，其交易記錄和記賬方式較為隱蔽，加之自身具有較強的反偵察能力，犯罪痕跡難以取得;電子網絡技術的發展使洗錢犯罪手段日益先進，金融監管的滯后使其出現大量監管漏洞;很多地下錢莊跨境資金轉移的方式為雙方賬面對沖①也稱"對敲"，是指地下錢莊與境外合伙人通過本外幣的境內外分別交割實現資金的跨境轉移和兌換。，導致司法機關難以準確統計洗錢的數額和違法所得。其次，中國人民銀行與國家外匯管理局作為反洗錢的主要職能部門不具備行政司法權，發現可疑的地下錢莊洗錢行為后只能移送至公安機關進行排查、質詢、凍結、劃扣，職權的限制使其只能配合公安機關進行地下錢莊反洗錢行為的查處。在司法資源有限、金融監管敏銳性和專業性欠缺的條件下，無法確保對地下錢莊洗錢行為常規化、及時化、有效化的監管。再次，《反洗錢法》的行政處罰措施只是針對國家反洗錢主管部門和反洗錢工作人員、金融機構及其從業人員，并不適用于地下錢莊，也就是說，目前對地下錢莊洗錢行為的行政處罰仍是空白。最后，地下錢莊的營業設施非常簡陋，但是資金周轉量驚人，一個較大規模的地下錢莊每天資金流量可以多達上千萬，利潤非常可觀;而我國刑法有關地下錢莊洗錢犯罪的法定刑偏低，加之調查取證困難所帶來的實際認定金額偏低等原因，判決往往較輕，相對于巨額利潤而言違法成本很低，難以形成有效威懾力，影響了對地下錢莊洗錢犯罪行為的打擊效果。

三、地下錢莊行為的立法防控對策

地下錢莊行為復雜、表現多樣、產生緣由不同、生存基礎各異，一部分行為與法律制度形成對抗和挑戰，但尚有一部分行為具有實踐合理性，與金融生態和法律制度能夠和諧共處。因此，治理地下錢莊應當寬嚴相濟、疏堵結合、打防并舉。

（1）對于地下錢莊吸收公眾存款的行為，應當按照《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》界定合法或非法。即使地下錢莊吸收公眾存款的行為被確定為非法，只要限定在法律所允許的規模內也不構成犯罪。這樣的行為應當由金融監管機構或政府部門予以密切監管，防止其規模擴大帶來的社會隱患和金融動蕩。

（2）對于地下錢莊發放貸款的行為，筆者建議在民商法中予以規范，或者單獨制定民間融資法律法規。央行課題組早在2007年3月就開始了關于《放貸人條例》立法研究的課題調研，但我國的《放貸人條例》始終“猶抱琵琶半遮面”［8］。在南非，《高利貸豁免法》規定:“機構或個人發放5 000美元以下的貸款，不管其利率高低，只要到管理機構登記即可視為合法?！保?］2000年5月5日，我國臺灣地區修改后的民法承認了“合會”的合法地位，規范了其組織運行，明確了其法律責任［10］。對這些經驗應當予以借鑒，對地下錢莊的放貸行為實行登記制，貸款利率可以在自愿一致的情況下根據市場環境自由設定，并由金融監管當局通過行為指引和監管強化限定放貸規模，規范內部發展，維護金融秩序。

（3）對于地下錢莊進行外匯交易的行為，考慮到國家的外匯安全以及外匯在一國金融市場中的敏感地位，在性質上宜界定為非法。但是也必須承認，從某種意義上說地下錢莊非法外匯交易行為的出現也是當前銀行業務不夠發達、國家外匯管制制度存在缺陷等情形下的一種金融創新，是許多在國家嚴格的外匯管制制度下難以滿足其正常用匯需求的群體的無奈之選。因此，國家外匯管理制度也應當適時跟進，便捷銀行外匯業務，簡化購付匯手續，盡量滿足人們的正常用匯需求。

（4）對于地下錢莊的洗錢行為必須嚴厲打擊，但僅揮舞刑法的大棒和借助于公安機關運動式的打擊并不能取得良好效果。本文就此提出如下建議:首先，應當出臺針對地下錢莊洗錢犯罪的專門司法解釋，由最高人民法院和最高人民檢察院結合我國地下錢莊洗錢犯罪的特點，對地下錢莊洗錢犯罪的主觀方面、客觀方面、犯罪主體界定、犯罪客體評價和相關證據規格等作出具體明確的司法解釋，為司法機關依法準確有效地打擊洗錢犯罪提供實體認定和程序適用依據。其次，針對地下錢莊犯罪取證難的現狀，應當采取舉證責任倒置原則，這既能加大司法機關對地下錢莊洗錢犯罪的打擊力度，提高司法效率;又能促使地下錢莊經營者積極主動地關注客戶資金來源，使洗錢與一般的非法外匯交易行為相區別。最后，金融監管與刑事法制應當有效銜接，共同構建預防性反洗錢體系。雖然我國自2003年以來打擊地下錢莊的成績斐然，受到國際社會的贊譽，但卻并沒有遵守FATF反恐融資的第六項特別建議，即對替代性匯款體系進行登記和注冊并建立相關的監管制度［11］5。今后，針對地下錢莊的洗錢行為應當在懲罰性立法的基礎上研究預防性立法，使反洗錢規制的重點由事后的懲罰轉為事前的控制，構建預防性反洗錢法律體系，使刑事法制與金融監管和行政法制能夠相互配合、有效對接［12］。

四、結 語

展望未來我國地下錢莊行為的定性和防控，應當首先通過立法確立其合法地位，而不應一律貶稱為“非法金融組織”。對其法律規制不應拘泥于其組織是否正規，而應著眼于其行為是否合法。未來的立法取向應當在承認其合法性的基礎上，以民商經濟法的登記注冊制度和金融監管制度為主，以刑法的金融刑事管制制度為輔，明確其地位，框定其業務，引導其行為，規范其管理，加強其監管，促使其自動分流、規范發展。

［1］中國人民銀行．2005中國反洗錢報告［M］．北京:中國金融出版社，2006．

［2］曹堅．應謹慎對待地下錢莊犯罪化［N］．上海金融報，2009－01－20（13）．

［3］張春英．論金融服務的現代化［J］．沈陽工業大學學報:社會科學版，2009（2）:143－146．

［4］王作富．刑法分則實務研究:上［M］．北京:中國方正出版社，2010．

［5］陳興良．規范刑法學［M］．北京:中國政法大學出版社，2008．

［6］張健華．民間融資狀況分析［J］．金融縱橫，2009（5）: 7－10．

［7］魯勇睿，汪碧蕓．開放環境下民間金融的法律規劃［J］．特區經濟，2009（6）:234－236．

［8］譚立．民間融資的政府監管措施［J］．法制與經濟，2010（12）:170－172．

［9］張萍．農村地下金融轉化的焦點與關鍵:夯實政府管制［J］．宏觀經濟研究，2009（4）:42－46．

［10］柴榮，柴英．臺灣地區地下金融法律問題探析［J］．長白學刊，2006（3）:50－55．

［11］Financial Action Task Force．Combating the abuse of alternative remittance system:international best practice［M］．Paris:OECD，2003．

［12］王煒．地下錢莊之刑法規制探究［J］．金融法苑，2005（6）:13－24．

On essence and prevention and control of underground bank: from perspective of interaction of criminal law and economic law

JIANG Qing-dan1，HAO Jin2
（1．School of Economics and Management，Liaoning University of Traditional Chinese Medicine，Shenyang 110032，China;
2．Graduate School，Liaoning University，Shenyang 110036，China）

The underground bank is not a normative legal conception．In China，the judgement of legal value of underground bank is based on the informality of its institution rather than the illegitimacy of its behaviours，and the regulation of underground bank behaviours is mostly by means of criminal law and strict law enforcement rather than institution regulation and supervision guidance．From perspective of interaction of criminal law and economic law，three main businesses of underground bank are analyzed in detail，related laws and regulations are summurized carefully and evaluated objectively，and corresponding legislative suggestions and prevention countermeasures are proposed according to the financial ecological environment in China and the behavior characteristics of underground bank．Conclusions are drawn that in the process of governing underground bank，it should be regulated by economic law firstly and punished by criminal law secondly，supervised firstly and enforced secondly，and combining punishment with leniency，dredging with stopping．

criminal law;economic law;underground bank;essence of behaviour;prevention countermeasure; supervision strategy;enforcement principle

F 830.2

A

1674－0823（2012）04－0375－05

2011－10－26

遼寧省社會科學規劃基金項目（L11DFX017）;遼寧省教育廳課題（2010084）。

姜慶丹（1980－），女，遼寧沈陽人，講師，博士生，主要從事經濟法學、金融法學等方面的研究。

* 本文已于2012－06－02在中國知網優先數字出版，DOI為CNKI:21－1558/C．20120602．1944．019，http://www．cnki．net/kcms/detail/21．1558．C．20120602．1944．019．html．

（責任編輯:郭曉亮）