在WTO下起訴《反假冒貿易協定》成員方：以美國為被訴方的可行性研究

■ 劉 洋

序言

早在2006年，鑒于WTO框架下的知識產權協議 （TRIPS）已經開始停滯不前，而中國、印度、巴西等發展中國家的假冒商品的情況卻沒有得到有效控制，美國對此表示強烈的不滿，并開始倡導在WTO外建立新的多邊性知識產權國際公約以應對這一情況。隨后在2008年6月，美國、日本、澳大利亞、加拿大、歐盟、墨西哥、摩洛哥、新西蘭、新加坡、韓國和瑞士便開始對這一新的公約 《反假冒貿易協議》 （ACTA）進行正式談判，歷經多次修改于2010年10月達成了最終文本，現已開放給各國簽署。

通過對ACTA最終文本的分析，筆者發現在許多方面，ACTA都比TRIPS更為嚴格：一是在民事賠償方面，增加了權利人可獲得賠償的途徑，建立了一些有利于權利人的法律推定，實質上加大了對侵權人的懲罰力度；二是在邊境措施上，增加了權利人在貨物清關進出口時的權利，給予商標權利人在清關時更完備的救濟，對特定場合下行政機關通知權利人的信息做了義務性列舉；三是在刑事責任上，ACTA一改TRIPS只有一條的作風，對參加方的刑事措施做了明確、嚴格的規定，加重了參加方提供刑罰的義務。最為關鍵的一點是，ACTA同時還要求參加方對網絡環境下的知識產權提供民事和刑事的保護措施，這部分實際上是來源于美國 《千禧年數字版權法》（DMCA）。 而且ACTA對 “技術規避措施”也做了規定，要求參加方采取措施抵制并對權利方提供救濟，這其實已經超越了知識產權的保護的范圍。由此可見，ACTA將知識產權的國際保護又提上了一個新的臺階，全面細化了著作權和商標權的侵權規定，還將其范圍做了很大的擴展，這是繼TRIPS以后更高標準的全球性知識產權保護條約。

針對這一高標準的公約，發展中國家紛紛發表了抗議，以印度為最。印度認為，ACTA超過了TRIPS的執行義務，對其包含的靈活性加以限制，并施加了變相的貿易限制，因此有可能會與TRIPS相抵觸。我國當然也發表了類似的意見，認為ACTA確實有違反WTO規則之嫌，并且準備在WTO爭端解決機制下起訴該條約的參加國。鑒于美國是ACTA的發起國，也是WTO的核心成員，同時還是我國的主要貿易對象，因此本文就以美國為被訴方，探究ACTA的可訴性問題。WTO規定了三種訴訟種類，GATT23.1（a）規定了違法之訴，23.1（b）規定了不違法之訴，23.1（c）則以 “其他情況”做兜底條款規定了情勢之訴。鑒于情勢之訴尚未有在爭端解決機構成功提起的案例，加上學術上也較少論述，因此下文將主要著眼于違法之訴和不違法之訴。

違法之訴下ACTA的可訴性

DSU3.8條規定： “凡出現違反涵蓋協定規定應承擔的義務的情況，該行為就被視為構成了 （利益）受到抵消或損害的表面證據。這通常意味著一種推定，即違反規則對適用協定的其他成員方造成不利影響，在此種情況下，應由被起訴的成員反駁此指控。”從該條款本身看，存在 “利益的喪失或減損”是可反駁的。然而，在GATT爭端解決的實踐中，從未出現被訴方成功反駁此假定的先例，因此“利益的喪失或減損”的假定在事實上其實是不可反駁的。這樣只要確定ACTA與WTO涵蓋協定下的某一條款不符，實施ACTA的行為也必然與WTO的規定相違背，因此也就構成了違法之訴提起的依據。

ACTA開宗明義的在1.1條中便規定 “本協定任何條款都不得減損成員方在其他生效條約下的義務，包括WTO涵蓋協定中的TRIPS協定。”這也就是說，ACTA的規定在條文上不應該與TRIPS沖突，即便是相沖突也應該以TRIPS的條文為準。但這是不是就表明執行ACTA就不會違反WTO的義務了呢？筆者認為并不是如此。

任何一個條約都不可能詳盡的規定其主題下的每一個內容而沒有真空地帶，這是由法律的滯后性所決定的，無論是國內法還是國際法均是如此。而完備的法律體系的特征就在于其能夠不斷在發展中填補這些真空，實現內部的自我完善。WTO涵蓋協定作為一套涉及面和參加方都最為廣泛的國際經濟法律體系，其自身也應該是不斷發展和完善的，這是條約起草者的本意，也是WTO的現實需要。因此WTO設立了DSB，并且成立了專家組和上訴機構審理案件的體制，希望借助在解決爭端中形成的規則來填補WTO涵蓋協議中的各種漏洞，當然，也包括TRIPS的漏洞。因此也可以說，雖然WTO協定里并沒有規定專家組和上訴機構報告的法律地位，但在事實中已經確立了專家組和上訴機構 “司法造法”的權利，并受到了各成員方的普遍肯定，在各成員方爭端解決的實踐中，也常有成員方引用之前的報告中專家組或者上訴機構的觀點作為自己的論據向DSB提起訴訟。因此也可以看出專家組和上訴機構的報告中的說理在事實上成為了WTO涵蓋協議中的一部分，是有約束力的。

在這樣的情形下反觀ACTA1.1的條文就會發現，ACTA事實上并沒有說其條文不會違反DSB通過的專家組和上訴機構報告，而只是說不會違反“協定”規定的義務也就是條文義務。如果出現了違反專家組和上訴機構報告中形成的規則的情形，哪個優先適用也無法從ACTA的條文上得到答案，如果根據一般的國際公法條約規則，ACTA在與WTO相同的成員國間屬于后法應該是要優先適用的，美國的國內法也是如此規定的，但如果這樣就會違反WTO協定。最為關鍵的是，事實上，ACTA的條文確有與WTO專家組報告不一致的地方。ACTA規定成員方必須對構成 “商業規模”的商標和著作權等侵權行為施加刑事處罰，而其對“商業規模” （commercialscale） 的解釋是 “為了本節的目的，產生商業規模的行為至少應包括為了經濟和商業利益而采取的貿易行為。”這是一個極為寬泛的解釋，任何貿易行為幾乎都為了經濟和商業目的，否則就不能說是 “貿易”了，因而這相當于將任何貿易行為都認為是有商業規模的，使得 “規模”一詞成為無用的限定。TRIPS協定里也有關于 “商業規模”的表述，其61條規定成員方必須對有一定 “商業規模”的商標假冒和盜版行為采取刑事懲罰。該條文雖然談及了“商業規模”，但并沒有對何謂 “商業規模”做出解釋，因而也就易引起爭端。2007年發生的中美知識產權案中美雙方就圍繞著這一問題提交了DSB成立專家組裁決。專家組認為 “商業規模”一詞既包含 “質”的要求也包含 “量”的要求，一個行為是 “商業的”并不足以構成 “商業規模”，還必須滿足 “規模”一詞所代表的量的要求。因此 “商業規模”意味著必須達到一定程度或者超出一定范圍的特定商業行為，盡管在不同的案件中對程度和范圍的要求是不同的。據此專家組駁回了美國的對于這一問題的請求。很明顯，專家組對 “商業規模”的解釋和ACTA對 “商業規模”的定義是不一樣的。前者既要求 “商業”也要求“規模”，而后者只要求 “商業”。AC-TA與專家組這種明顯的不一致并不是沒有理由的，正如國際法專家張乃根教授在TRIPS十五周年國際研討會上所言，美國正是期望通過ACTA卷土重來，將中美知識產權案的焦點重新包裝并披上合法的條約外衣，扭轉在WTO的敗局。因此美國極力向其他WTO成員方推行ACTA條約，企圖能得到多個重要成員國的批準和施行。

在明確了ACTA與專家組報告的不一致之后，我們進一步需要明確的問題是遵守專家組報告是否是WTO涵蓋條約下的一項義務。GATT和DSU規定提交爭端解決的成員方必須遵守DSB的建議，而DSB的建議來源于通過的專家組和上訴機構報告。雖然GATT和DSU都沒有具體寫明爭端方必須遵守報告的每一個部分還是只有最后的建議部分，但通過筆者上文的分析，在沒有后來的報告更改之前的報告的“說理”之前，爭端方應該遵守當前的報告，因為事實上專家組和上訴機構會根據以往的報告做出新的裁決，只有這樣才能保證爭端解決機制的可預見性。上訴機構曾指出 “經DSB通過的專家組報告，在WTO成員之間創設了一種法律上的合理預期，即此后任何爭端凡與這些報告有關時，通過的報告都會受到考慮。但是，除對爭端當事方有約束力外，通過的專家組報告對其他各方沒有法律上的約束力。”這也就是說上訴機構認為，通過的報告對爭端當事方來說是有法律約束力的，而這種約束力來自于可預見性的需求，即DSU3.2條的規定。也就是說，遵守專家組和上訴機構報告的要求是DSU3.2條所衍生出來的義務，同時這也是DSU3.10條規定的善意解決爭端原則的具體體現。此外，在中美知識產權爭端中，中美雙方都沒有就專家組報告中的任何問題提起上訴，筆者認為這其實是中美雙方都默認了專家組解釋的合理性，進一步增強了報告的法律約束力。因此至少中美雙方都應該遵守專家組做出的結論，這其中當然包括對 “商業規模”的理解，這是WTO涵蓋協定下的義務。由此觀之，美國實施ACTA確是違反了WTO的義務，我國可以美國為被告提交WTO爭端解決機制。

不違法之訴下ACTA的可訴性

GATT23.1（b）規定了不違法之訴，其內容是： “任一成員方認為它依本協定直接或間接預期的任何利益受到抵消或損傷，或者本協定任何目的受到妨害，這是由于…… （b）另一成員方采取的任何措施，不論其是否與本協定相沖突。”

TRIPS64.1條規定GATT下的不違法之訴亦可適用于知識產權領域，但在64.2條又對這一類訴訟做出了限制，即規定在TRIPS生效的五年內不得適用不違法之訴。因此這就帶來一個爭議，五年期之后不違法之訴是可以直接適用于知識產權爭端呢還是需要另行通過共識 （consensus） 來達成呢？如果單從64.1和64.2條來看，無疑五年之后不違法之訴是可以直接適用的，不用另外的程序批準。之所以會產生爭議原因在于64.3條的規定，即“TRIPS理事會應當在五年期內對不違法之訴的范圍和程序提出建議，批準該建議或者延長五年期的決定須經協商一致的方式做出并直接生效。”筆者認為即便是有64.3條的規定，在五年期之后也不能阻礙不違法之訴的適用。由于TRIPS的特殊性，適用GATT規定的不違法之訴可能會產生一些問題，因此64.3條要求理事會去查找這些問題并在日后通過協商一致修改現在的規定。但64.3條并沒有說五年期之后如果理事會沒有提出建議不違法之訴就不適用，而是在說理事會的建議如何生效的問題，條文本身并沒有阻卻不違法之訴的適用。相反從64.1條的條文則可以看出，不違法之訴原則上是應當適用的，其用詞是 “shall”而不是 “may”正是表達了適用該類訴訟的堅決性。如果說64.3條是例外規定，該條實際上確實給予了一個不適用不違法之訴的機會，即TRIPS理事會有權延長五年的 “冷凍期”，但事實上理事會也沒有這么做。因此除了64.2條規定的五年期內，即從2001年1月1日起，不違法之訴理應直接適用于知識產權爭端，否則就沒有規定64.1和64.2條的必要。基于此，下文筆者將對不違法之訴的關鍵要件——“任何利益受到抵消或損傷”做具體的分析。

關于利益的減損，要滿足這一條件必須首先明確什么是 “利益”。目前提起的不違法之訴大都是在依據GATT提出的貨物貿易爭端，還沒有涉及TRIPS的爭端。由于GATT本身也沒有規定什么是 “利益”，我們就必須關注專家組和上訴機構對 “利益”的解釋。最早對 “利益”做出解釋的案子是1950年智利訴澳大利亞補貼硫酸銨案。在該案中，專家組認為澳政府的行為打亂了硝肥與胺肥的競爭關系，這是智利政府在談判關稅減讓時按所有有關情況和總協定的條款，所不曾合理預料到的。”澳政府的行為雖并不違反GATT的規定，卻抵消或損傷了智利“依本協定直接或間接得到的利益。”這就是說，該條中的 “利益”指由關稅減讓帶來的 “利益”。之后在1990年歐共體油籽案中，專家組將 “利益”做了進一步的闡述，認為在關貿總協定框架中的貿易談判是締約方尋求在談判中交換承諾，而且是對貿易競爭條件的承諾，并非對貿易量的承諾。因此 “利益”應是指對 “競爭關系的合理預期”。而該 “合理預期”產生于每一回合的談判。根據1996年日本膠卷、相紙進口措施案中專家組的論述，如果一項措施是在談判后實施的，就不能要求起訴方在談判時可以預期這一措施可能產生的后果；但是如果談判時該措施已經存在，起訴方應該能夠預期其產生的影響。因此如果一個行為是在談判后實施且打破了對相關成員方之間競爭關系的合理預期，則可以認定 “利益”受到了減損。

但是，將 “利益”僅僅限定在“競爭關系”這一主題上顯然不符合TRIPS下 “利益”的解釋，因為TRIPS沒有也無需調整市場準入的問題。其實即便是在GATT下對利益也不能做出如此狹窄的限定，否則不違法之訴的機制將受到嚴格的限制。GATT本身包含市場準入、國民待遇、最惠國待遇、反傾銷和反補貼等多方面的內容，“競爭關系”只是市場準入方面成員方可得的一個方面的利益，而不違法之訴建立的初衷是確保各成員方通過談判所得的全部利益不會被抵消，以便鼓勵各成員方沒有顧慮的去進行談判，達成更大的成果。在歐共體柑桔關稅案中，專家組就認為在非違約之訴案件中，被保護的利益應該是更廣泛意義上的政府之間的一種利益平衡，這種利益的平衡不要求在某一特定的關稅減讓及其合理的預期利益之間存在關聯關系，而是成員國政府在相互承諾遵守GATT條約義務時有權期待的一種利益平衡。雖然最后該案由于其他原因未獲通過，但至少說明專家組在 “利益”的范圍上持一種寬泛的態度，這樣的解釋符合GATT23（b）“直接或間接”這一定語的要求，這也正是TRIPS中適用不違法之訴的關鍵所在。

筆者認為，我國作為發展中國家成員方的一員，在TRIPS中既有宏觀的利益也有微觀的利益。從WTO涵蓋協議的簽訂歷史來看，發展中國家之所以會簽訂TRIPS協定是一個博弈的結果。TRIPS協議對當時發展中國家成員方的知識產權保護力度做了很高的要求，可以說超出了許多發展中國家的承受能力，一旦實施TRIPS將極大的影響其國內居民在短期內的生活水平和經濟發展，盡管從長期來看發展中國家也可能受益。發展中國家作為一個整體與發達國家妥協的原因就是發達國家承諾將紡織品回歸到WTO的管轄之下并對農產品做出讓步，這樣最后才使得發展中國家和發達國家之間的利益實現了平衡。而如果發達國家之間實施ACTA，知識產權在那些國家的保護力度又會提升到一個新的高度，這樣一方面會進一步加大對來自于發展中國家產品的限制力度，而如此嚴厲的措施是發展中國家不曾預見到的；另一方面由于發達國家之間、發達國家和發展中國家之間的區域貿易條約 （RTA）和自由貿易協定（FTA）的條款，可能使得一些非ACTA參加方的WTO成員方被迫適用ACTA，從而使得世界范圍內整體的知識產權力度得到普遍的大幅提升，但這次的提升并沒有新的 “紡織品和農產品”可以彌補，這對發展中國家整體而言是不公平的。

除此之外，在微觀上，提升知識產權的保護力度就意味著增加對司法資源、執法資源等一系列公共資源的支出。簽訂TRIPS其實也是簽訂對公共資源分配的協議，這至少會給成員方帶來一種合理預期，即公共資源的支出在短時間內不會變動，若要增加也是一個循序漸進的過程。而ACTA對知識產權保護力度的增強必須要有大量的公共資源支撐，這等于瞬間提高了參加方的資源成本，同時由于其限制發展中國家產品輸入的連鎖效應，發展中國家如要實現與ACTA之前同樣的效益必須增加自身公共資源的支出管理貨物以減少可能出現的、被ACTA視為侵權的貨物，這也就相當于減損了中國等發展中國家在WTO中本可確保的利益。

結論

通過以上的分析，筆者認為針對美國實施ACTA的行為，我國是可以在WTO的框架下對其起訴的，既可以提起違法之訴，也可以提起不違法之訴，兩者都有一定的依據。但選擇違法之訴相對于不違法之訴來說更為簡便易行，因為一方面不需要證明利益減損，另一方面違法之訴若能成功，我國是可以要求美國停止實施ACTA的，而不違法之訴即便是勝訴也只能要求補償損失，因此從權利救濟的角度上看也傾向于選擇違法之訴。

但必須注意一點的是，鑒于當前成員方之間在TRIPS項下提出不違法之訴的可能性已被凍結至下一次理事會會議，如果我國政府希望提起不違法之訴還必須在來年的理事會上提出恢復這一權利的主張，推動WTO成員方達成TRIPS下不違法之訴的細則，這對于維護我國的利益來說是非常重要的。

參考資料

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