假想防衛(wèi)之相關(guān)法律問題解析

吳云光

摘要： 假想防衛(wèi)在生活中經(jīng)常出現(xiàn)，與正當(dāng)防衛(wèi)行為區(qū)別很大，造成的法律后果也不一樣。假象防衛(wèi)行為人由于主觀認(rèn)識上的錯誤，把實際不存在的侵害行為誤以為存在，因而錯誤地對他人采取防衛(wèi)措施，造成了對他人的損害，要負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。本文從假想防衛(wèi)的概念和構(gòu)成條件入手來談?wù)撚嘘P(guān)假想防衛(wèi)的問題，深入了解有關(guān)假想防衛(wèi)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，假想防衛(wèi)的罪過形式是否有可能存在間接故意，以及假想防衛(wèi)是否存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)葼幾h問題。

關(guān)鍵詞： 假想防衛(wèi)構(gòu)成要件法理分析處理

在現(xiàn)實生活中我們常會遇到有關(guān)假想防衛(wèi)的案例，這在刑法學(xué)上也是一個值得探討的問題。這些爭議問題在現(xiàn)有的法律理論中還沒有明確的闡述。

一、假想防衛(wèi)的基本概念

假想防衛(wèi)是指行為人由于主觀認(rèn)識上的錯誤，把實際不存在的侵害行為誤以為存在，因而錯誤的對他人采取防衛(wèi)措施，造成了對他人的損害。一般具有如下特征。

二、假想防衛(wèi)的構(gòu)成要件

1.不法侵害事實根本不存在，行為人誤認(rèn)為存在。在現(xiàn)實情況下，這種不法侵害并未出現(xiàn)，而只是行為人根據(jù)某些現(xiàn)實因素而主觀推測出來的某種不法侵害。這不是表明它不具有現(xiàn)實性，只是沒有客觀實在性，因為這種想象中的侵害是行為人根據(jù)當(dāng)時的客觀條件自行推測出來的，但由于行為人產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，或者是行為人根本無法進行預(yù)見而產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤。因為不法侵害并不實際存在，當(dāng)然也無須實施防衛(wèi)行為。

2.行為人是出于防衛(wèi)的意識，實施防衛(wèi)行為。因為產(chǎn)生了主觀上的不法侵害，所以行為人基于這種不法侵害而產(chǎn)生了防衛(wèi)的意圖，這種防衛(wèi)的意圖應(yīng)該同正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)目的正當(dāng)性相同。也就是說即使是假象防衛(wèi)，它的防衛(wèi)目的也是為了能使國家、集體、本人或其他公民的合法的人身財產(chǎn)利益免遭不法侵害。如果它的主觀上是有其他惡意意圖加害對方，那么連假想防衛(wèi)也不能成立，只能按故意犯罪來處理。

3.行為人防衛(wèi)行為造成了無辜者的損害。因為事實上不法侵害并未出現(xiàn)，只是行為人自己主觀臆斷出來的。而行為人基于這種不法侵害做出防衛(wèi)行為，給無辜者造成了損害，正因為如此，假想防衛(wèi)才具有社會危害性，行為人并因此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。如果行為人雖然誤認(rèn)不法侵害存在并且實施了錯誤的防衛(wèi)行為，但并未對他人合法權(quán)益造成實際損害，則假想防衛(wèi)不能成立，相應(yīng)的法律責(zé)任也就無從談起。

三、假想防衛(wèi)的法理分析

正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件是具有不法侵害的存在，我國刑法雖然沒有對假想防衛(wèi)做出明確的立法規(guī)定，但是在實際生活中這種情況卻經(jīng)常發(fā)生，有時候客觀上并不存在不法侵害，但防衛(wèi)人卻誤以為存在不法侵害，因而對其想象中的不法侵害人實施“防衛(wèi)”行為，造成了一定的損害，這就是假想防衛(wèi)的情形。假想防衛(wèi)的實施由于并不是針對正在進行的不法侵害行為，并且造成了一定的社會危害后果，因此，其缺乏正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，如果構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)按照刑法規(guī)定定罪處罰。

從我國司法實踐來看，有學(xué)者根據(jù)假想防衛(wèi)人的假想前提的不同，將假想防衛(wèi)分為三種類型。［１］

1.無侵害前提的假想防衛(wèi)。就是對侵害行為的有無發(fā)生錯誤地假想防衛(wèi)。這種情況是事實上不存在不法侵害行為，防衛(wèi)人出于對侵害行為的認(rèn)識錯誤，而采取防衛(wèi)行為，使他人受到損害。例如，小麗是紡織工人，加班至深夜，在回家路上經(jīng)過一段無人區(qū)，看見前面有一黑影匆忙而來，誤認(rèn)為是欲行不軌的壞人，撿起地上的一塊大磚扔過去，造成對面來人輕傷，實際上來人是想問路的迷路人。

2.無不法侵害前提的假想防衛(wèi)。就是對侵害行為性質(zhì)認(rèn)識錯誤的假想防衛(wèi)。防衛(wèi)人把外表看去似乎是正在進行的不法行為，而實際是在實施正當(dāng)?shù)拇胧?，誤認(rèn)為是不法侵害行為，而對其采取防衛(wèi)行為，造成他人損害。例如，丁某在回家途中，見一男子追趕一女子，以為是男子想侮辱女子，便上前制止。該男子以為丁某與該女子是同伙，便與丁某糾纏在一起，丁某拿出隨身攜帶的鋼管打向該男子，致該男子輕傷。其實，該男子正在追趕的女子是偷了男子錢包的小偷。

3.對象錯誤的假想防衛(wèi)。就是對侵害對象認(rèn)識的錯誤，正當(dāng)防衛(wèi)是針對不法侵害人本人實行的，防衛(wèi)第三者則是加害于防衛(wèi)對象之外的第三人，因此防衛(wèi)第三人不符合正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件，不能以正當(dāng)防衛(wèi)論。例如，王某與張某發(fā)生口角，遂互相持械動手打起來，王某被張某打傷，準(zhǔn)備奪門而逃，在門口正好遇到張某的哥哥從外面辦事回來，王某以為張某的哥哥是伙同張某一起收拾自己的，便一刀將張某的哥哥刺傷。

四、假想防衛(wèi)的處理

刑法對假想防衛(wèi)沒有具體的規(guī)定，在處理的實踐中有不同的觀點和做法，比較普遍的觀點認(rèn)為，“假想防衛(wèi)”不等于“正當(dāng)防衛(wèi)”，通常視情節(jié)按犯罪或意外事件處理。因此，假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪，但可以構(gòu)成過失犯罪，或意外事件不負(fù)刑事責(zé)任。

在假想防衛(wèi)的場合，首先應(yīng)排除構(gòu)成故意犯罪(第14條)的可能性，因為故意犯罪是以行為人明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果為前提條件的。就假想防衛(wèi)而言，行為人對他人實施的“防衛(wèi)行為”雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實認(rèn)識錯誤的基礎(chǔ)之上的，他自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會有益的正當(dāng)防衛(wèi)行為，顯然不具備故意犯罪的認(rèn)識內(nèi)容。

在大多數(shù)情況下，假想防衛(wèi)并非都是不具有罪過的行為，而應(yīng)當(dāng)以過失犯罪論處。因為假想防衛(wèi)者對沒有實行不法侵害的人造成了損害，有時甚至造成了嚴(yán)重的危害后果，這雖然是由行為人主觀上的認(rèn)識錯誤造成的，有可原諒寬恕的一面，但多數(shù)情況下，只要行為人稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實存在，并避免錯誤及危害結(jié)果的發(fā)生，只是由于行為人應(yīng)該注意而未注意，才使本來可以避免的嚴(yán)重危害結(jié)果未能避免。所以其主觀上存在犯罪的過失，一般應(yīng)以過失犯罪論處。

在某些情況下，假想防衛(wèi)的行為人產(chǎn)生存在不法侵害的認(rèn)識錯誤屬于不可避免。主觀上沒有罪過，危害結(jié)果是由于不能預(yù)見的原因所引起的，對此，應(yīng)當(dāng)視為意外事件，不負(fù)刑事責(zé)任。我國刑法第16條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起，不是犯罪?！睂τ谛袨槿说倪@種認(rèn)識錯誤是否可以避免，應(yīng)結(jié)合行為人自身的認(rèn)知條件，參考社會上一般人的認(rèn)識水平以及案發(fā)當(dāng)時具體的時間、環(huán)境等客觀因素綜合判斷分析，力求準(zhǔn)確。

綜上所述，假想防衛(wèi)是一種關(guān)于行為性質(zhì)的事實錯誤，應(yīng)排除故意犯罪的成立。行為人對其所造成的社會的結(jié)果，有可能負(fù)過失責(zé)任，也可能不負(fù)刑事責(zé)任。至于究竟如何處理，關(guān)鍵要看行為人誤認(rèn)為不法侵害存在這種主觀上的認(rèn)識錯誤是否可以避免。當(dāng)這種錯誤不可避免時，就屬于意外事件，不負(fù)刑事責(zé)任；當(dāng)這種錯誤本來可以避免，只是由于行為人的過失才未避免，以至造成嚴(yán)重危害結(jié)果時，一般以過失犯罪論處。

參考文獻：

［1］馬克昌主編.犯罪通論.武漢大學(xué)出版社，1999：726.