運用“競業限制”的常見誤區

石先廣

隨著社會的進步、科技的發展，商業秘密越來越受到企業的重視，而近期圍繞泄密事件而產生的勞動爭議案件，也引起了社會各界的關注。為限制員工在流動中侵犯商業秘密行為的發生，企業最常用的手段就是與員工簽訂競業限制協議。然而，在“競業限制”的實際運用中，大部分企業的競業限制協議經不起法律的考驗，一旦涉訴，企業既輸官司又輸人，最后落得“人財兩空”！

誤區一：將“競業限制”等同于“競業禁止”

[案例]

宋某與某公司簽訂了為期3年的勞動合同，任該公司的副總經理，專門負責主管技術開發工作。在勞動合同即將到期時，與宋某所在單位有競爭的另一軟件開發公司有意高薪聘請宋某出任項目主管。勞動合同到期后，宋某遂與原單位提出不再續簽勞動合同，該高新技術公司拒絕了宋某的要求，宋某認為原單位無權干涉其自由擇業權，于是到另一家軟件開發公司上班。該公司以宋某充分了解和掌握其公司全部產品、技術及相關的一切商業秘密為由，向法院提起訴訟，請求法院判令宋某遵守《公司法》的規定，履行競業禁止義務2年。宋某則抗辯稱自己未與公司簽訂競業限制條款，其擇業不應受到限制。

[風險提示]

本案的焦點在于，競業限制是法定義務還是約定義務。競業禁止是企業為了保證企業營業上的利益和競爭優勢，而對前勞動者的擇業自由予以一定的限制?！秳趧雍贤ā返?3條第2款規定，對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款。由此可見，競業限制是約定業務，而非法定義務，如用人單位與勞動者事先沒有約定競業限制事項，用人單位則無權要求勞動者承擔該義務。

案例中，若該公司根據《公司法》的規定要求宋某履行競業限制義務，仍無法獲得支持?！豆痉ā返?49條規定：董事、高級管理人員不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。這一規定其實不是競業限制，而是競業禁止。競業禁止，是法定的，但主要是針對公司現任董事或高級管理人員，不能用來規范離職后的董事或高級管理人員。公司的高級管理人員離職后，就需要用人單位與其根據《勞動合同法》簽訂競業限制協議，通過約定來規范知悉單位商業秘密的董事或高級管理人員的行為。

綜上，上述案例中，該公司混淆了競業限制與競業禁止的概念，將競業限制看作法定的義務，要求法院根據《公司法》的規定判令宋某履行競業限止義務，是無法獲得法院支持的。

[風險控制]

競業限制是約定義務，而非法定義務，用人單位要想更好地保護自己的商業秘密，要求員工（包括高級管理人員）在離職后履行競業限制的義務，必須事先與員工簽訂競業限制條款或協議。

誤區二：脫密期與競業限制并用

[案例]

小張畢業以后，與一家公司簽訂了4年期勞動合同，同時還簽訂了一份“保密協議”。在協議中雙方約定了有關競業限制的條款，規定在終止或者解除勞動合同后，公司給予小張一定的經濟補償，小張須在3年內不能自營或為他人經營與本公司有競爭的業務。合同履行了兩年，小張感覺到公司不再適合自己發展，于是提前30天提出要求解除勞動合同。但總經理認為，小張的工作部門由于市場競爭太激烈，為了不使商業秘密泄露，要解除合同至少要提前6個月通知企業，好讓公司采取相應的脫密措施。現在小張提出解除合同時間太倉促，所以公司不同意他解除合同。小張遂將公司告到勞動爭議仲裁委員會，要求公司為其辦理退工手續。

[風險提示]

對用人單位來說，約定競業限制條款是保護本單位商業秘密、避免遭受不正當競爭的一種手段。對于用人單位保護商業秘密來說，還有一種措施，即上述案例中該企業提到的“脫密期”。在1996年，勞動部曾發布的《關于企業職工流動若干問題的通知》規定，“用人單位與掌握商業秘密的職工在勞動合同中約定保守商業秘密有關事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同后的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容；……”，這個被視為“脫密期”規定（有的學者也稱之為“提前通知期”）。根據此規定，和用人單位訂立了脫密期協議的員工，應當遵守脫密期的約定，脫密期不超過六個月。當然，脫密期的運用也應基于雙方事先的約定。

由于競業限制與脫密期都是用人單位保護商業秘密的手段，那么兩者的關系該如何，兩者能否并用呢？一般認為，用人單位只能選擇其一，不能對同一個勞動者并用。《關于企業職工流動若干問題的通知》里也有明確的規定，脫密期協議和競業限制協議只能選擇適用。此外，某些地方性立法對此也有明確規定，如《上海市勞動合同條例》第16條規定，勞動合同雙方當事人約定競業限制的不得再約定解除勞動合同的提前通知期。

綜上，上述案例中，該公司并沒有和小張協商簽訂脫密期協議，所以不能要求小張履行脫密期相關義務。此外，由于公司已經和小張訂立有競業限制協議，因此也不可能同時要求小張再訂立一份脫密期協議。

[風險控制]

脫密期與競業限制，都是保護商業秘密的手段。究竟用哪一種，用人單位要權衡利弊得失。因為兩者的區別也是很明顯的，首先，脫密期針對的是在職的員工，競業限制是針對離職后的員工。其次，脫密期的期限最長為6個月，競業限制的期限最長為2年。第三，脫密期保護商業秘密的主要內容是在脫密期內，用人單位可以為勞動者調崗，避免其再接觸到相關商業秘密；競業限制的主要內容是限制員工在一定期限內到同行或相似行業就業。最后，脫密期內用人單位不需要額外支付費用，競業限制期限內用人單位需要向勞動者支付費用。

通過分析兩者的主要區別，可以看出，一些技術革新較快的企業，可以考慮選擇適用脫密期協議，從而避免補償金的支付。而對于技術更新比較慢的企業來說，脫密期的作用不大，因為6個月之內很難實現脫密的效果。

誤區三：不簽競業限制協議就不辦理離職手續

[案例]

某廣告公司在成立之初就與葉某、李某等人建立勞動關系，訂立了勞動合同，合同中寫明了葉某、李某等人職位為業務員，負責為公司聯絡廣告業務、禮儀策劃業務的客戶。隨著公司的發展壯大，葉某與李某成為了公司業務主管，公司總經理為了對老員工表示感謝以及鼓勵員工更積極地工作，采取了季度發獎、年終分紅等方式予以獎勵。不料，葉某、李某在續訂的第二個勞動合同期限屆滿的前一個月，提出了不再繼續在本公司工作，總經理意識到他們要圖謀另立門戶，因此，想到了要保護自己的客戶資源，要求葉某、李某和本公司訂立一份保密協議，以約定競業限制條款，防止其離職后從事和本公司一樣的廣告策劃工作。但是，葉某和李某已做好自立門戶的打算，于是拒絕了簽訂保密協議的要求。公司見他們堅決要搶走自己的客戶，更感到簽訂保密協議的重要性，便以不辦理離職手續為要挾。葉某和李某交涉未果，遂向勞動監察部門進行了舉報。

[風險提示]

前文已經明確，“競業限制”是一項約定義務，而不是法定義務。因此，限制條款或協議的簽訂，必須以雙方協商一致為前提，如果員工不同意簽訂保密協議，則用人單位不能以任何方式強制員工簽訂。所以，上述案例中，該公司以葉某、劉某不簽訂競業限制協議為由拒絕為他們辦理離職手續是不符合法律規定的?！秳趧雍贤ā访鞔_規定，在勞動關系解除之日起十五日內，用人單位必須為員工辦理社保轉移手續。當然，員工不同意與用人單位簽訂競業限制協議的，并不意味著員工可以侵犯用人單位的商業秘密。因為，商業秘密的保護手段有很多種，一旦用人單位的信息被認定為商業秘密，就屬于用人單位的財產，任何人都無權侵犯。因此，即便員工不愿意與用人單位簽訂競業限制協議，員工仍有保守本企業商業秘密的默示義務。當然，為加強對企業商業秘密的保護，對核心員工還是簽訂競業限制協議比較好。

[風險控制]

既然競業限制是約定義務，那么該義務的履行就要以雙方的協議為前提。上述案例說明了這樣一個問題，即競業限制協議的簽訂時機問題。競業限制協議可以在員工入職時簽訂，可以在員工在職期間簽訂，也可以在員工離職時簽訂。但從方便操作和保險的角度講，競業限制協議簽訂的最佳時機乃是員工入職之時。

誤區四：將“保密津貼”等同于“競業限制經濟補償金”

[案例]

某軟件公司和陳某簽訂了勞動合同，擔任技術員一職，合同期限是2008年7月至2010年12月底。在雙方簽訂的勞動合同中對“競業限制”事項作了專門的規定，除支付陳某每月的“保密津貼”外，還規定陳某離開原單位后三年內不得到同行業工作，陳某對此無異議。從2008年7月起，公司就在陳某的工資中加入1000元的“保密津貼”，一直到2010年12月底。勞動合同到期終止后不久，陳某就到了另一家公司工作，而這家公司生產的產品與原公司生產的產品基本相同。陳某原單位知道此事后，認為陳某違反了競業限制的約定，應承擔違約責任呢，要求返還已支付的保密津貼。陳某未與同意，于是公司將陳某告上仲裁庭。仲裁委裁決，對公司要求返還已支付的“保密津貼”的請求不予支持。

[風險提示]

本案的焦點是用人單位在陳某在職期間支付的“保密津貼”能否被認定為競業限制經濟補償金。在實踐中，用人單位誤用這兩個概念的情形比較多。其實，這兩者有本質的區別，具體而言有以下三點不同：

首先，作用不同。保密津貼是用人單位對勞動者承擔保守用人單位的商業秘密而給勞動者的津貼；競業限制補償金是用人單位對勞動者履行競業限制義務的補償。簡言之，競業限制義務比保密義務要高，即競業限制義務要求在保密的同時還不能從事與用人單位相競爭的業務。

其次，強制程度不同。保密是勞動者對用人單位忠誠義務的自動延伸，是任何知道用人單位商業秘密的員工之法定義務，因此保密費可發可不發，即便用人單位不支付保密費，知道商業秘密的勞動者同樣具有保密義務。而競業限制經濟補償金則不同，競業限制經濟補償金是必須發放的。因為，競業限制是對員工離職后一定時間內重新擇業的限制，無論從公平角度還是從法律規定來看，用人單位都應當支付勞動者經濟補償金。

第三，支付時間不同。如同上述案例，在實踐中，裁判部門一般認為保密津貼是用人單位在勞動者在職期間支付給勞動者的。競業限制經濟補償金是用人單位應在勞動者離職后支付給勞動者的。因此，用人單位在勞動者在職期間支付給勞動者的保密津貼并不能代替離職后應當支付的競業限制經濟補償金。如果用人單位需要勞動者履行競業限制義務的，必須在勞動者離職后向勞動者支付競業限制經濟補償金。

第四，對應義務不同。用人單位支付“保密津貼”的，并不能讓員工承擔違約責任，即便員工侵犯了用人單位的商業秘密，用人單位只能要求員工承擔賠償責任。與競業限制補償金相對應，用人單位可以和勞動者約定違約金，勞動者違反競業限制約定的，可以向勞動者主張約定的違約金。

綜上，上述案例中公司敗訴的理由是顯然易見的，該公司在陳某在職期間每月支付的“保密津貼”并不能等同于離職后的競業限制經濟補償金，該公司在陳某離職后沒有支付經濟補償金，陳某沒有履行競業限制的義務，公司無權向陳某主張違約金。

[風險控制]

通過上述案例，可以看出保密費與競業限制經濟補償金存在很大區別，如果用人單位誤用這兩個概念，不但達不到相應的目的，還會帶來不必要的損失。即使簽訂了保密協議，企業也沒有支付保密津貼的義務，企業應視實際情況決定是否約定支付保密津貼的條款。但是，如果保密協議里有競業限制條款，并且需要員工承擔競業限制義務的，用人單位就不能以已經支付“保密津貼”為理由而不支付“競業限制經濟補償金”了。

誤區五：用人單位有隨時解除競業限制協議的權利

[案例]

金先生在某公司擔任技術部門主管，從事產品開發工作，并訂有5年期勞動合同。工作中，金先生與其主管部門的幾名技術人員一起開發新產品，取得了一定的成果。為了保證新產品的順利開發，公司要求與金先生等員工簽訂保密協議。協議約定：參與產品研制開發的員工對產品研制過程和結果予以保密，不管以何原因離開公司，則在1年之內不得前往與公司有競爭業務的單位工作，否則將賠償公司的經濟損失；作為補償，公司將按金先生等員工的守約情況給予經濟補償費。金先生及其部門員工對協議內容沒有異議，雙方于是簽訂保密協議。

不久，金先生的勞動合同期限屆滿，合同終止后，金先生離開了公司，考慮到曾經與原公司有過一個“在1年內不得前往與公司有競爭業務的單位工作”的協議，因此，半年過去了，金先生尚未找到一個比較滿意的工作。為了維持生計，金先生多次向原公司提出支付經濟補償金的要求，公司最后表示：因為公司未支付金先生經濟補償金，所以金先生也不必遵守競業限制的協議，可以盡管去找合適的工作。金先生認為公司應在合同終止時即告知不必遵守協議，現在告知則應賠償自己半年來的經濟損失。在進一步交涉未果的情況下，金先生即向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求原公司賠償半年來的經濟損失。

[風險提示]

競業限制協議生效后，對雙方均具有法律約束力。本案中，金先生與該公司簽訂了保守商業秘密的競業限制協議，當事人雙方應當依照約定履行協議。根據《合同法》對于債務履行的規定，合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任；當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。由此，本案中公司未履行支付競業限制經濟補償費債務的，金先生可以要求其按照自己履行競業限制義務的時間支付合理的經濟補償費。

需要指出的是，競業限制協議的目的在于保護用人單位的商業秘密與知識產權相關的保密事項，因此，有的地方規定賦予用人單位特別的解除權，比如上海的地方規定中就有“競業限制協議生效前或者履行期間，用人單位放棄對勞動者競業限制的要求，應當提前一個月通知勞動者”的條文，根據這個規定，用人單位可以放棄要求勞動者遵守競業限制協議，即雙方不再履行競業限制協議，但應當提前一個月通知勞動者。履行了通知義務再解除競業限制協議的，員工也無權要求繼續履行，但是，對于員工已經履行了的期限，用人單位必須按月向員工支付經濟補償金。

因此，無論從一般的理論分析，還是從地方性立法的實踐來看，用人單位與勞動者簽訂競業限制協議后，若不再需要勞動者承擔競業限制義務的，需要提前通知勞動者。否則，極易引發糾紛。

[風險控制]

競業限制協議一經簽訂就具有約束力。在實踐中，一般是用人單位與勞動者簽訂競業限制協議在先，而當勞動者離職時，可能存在用人單位不需要員工履行競業限制的情形。為防止此類糾紛，用人單位應在協議中約定公司在履行了提前通知的義務后可以終止協議的履行，公司就可以取得解除協議的權利，可以根據繼續保護秘密的必要性以及相關技術在市場的普及程度等，來決定是否不再要求員工履行競業限制義務。