盜竊罪新解

高國華

摘要：《刑法修正案（八）》基于寬嚴相濟刑事政策的考量，降低了盜竊罪的入罪門檻。入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊行為等歸為盜竊罪，擴張了盜竊罪的犯罪圈。隨著盜竊罪的修改。相關法律適用和司法實踐也將隨之發生重大變化。為此，需要對盜竊罪進行重新解讀。

關鍵詞：盜竊罪；入戶盜竊；攜帶兇器盜竊；扒竊

中圖分類號：D914

文獻標識碼：A

文章編號：1671—6604（2012）00—0078—05

寬嚴相濟刑事政策自2005年底被確立為我國基本刑事政策以來，對我國刑事立法和刑事司法產生了深遠影響。盜竊罪修正之“寬”主要體現在刪除了1997年刑法對盜竊罪可以判處死刑的規定。《刑法修正案（八）》將盜竊罪的死刑規定予以取消，進一步緩和了盜竊罪的刑罰處罰力度。盜竊罪修正之“嚴”主要體現在嚴密盜竊罪的刑事法網，將“入戶盜竊”和“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”三種行為人罪，擴大了盜竊罪的犯罪圈。

一、盜竊罪新增行為類型之認定

由于學界對普通盜竊已作了深入研究，本文僅就新增的犯罪行為類型進行探討。

（一）入戶盜竊

在過去很長一段時間，入戶盜竊只是作為治安案件而適用勞教。由于勞教缺乏程序控制而備受詬病，于是以非法侵入他人住宅罪處罰入戶盜竊的案例時有所聞，但仔細探究，以非法侵入他人住宅罪處罰入戶盜竊多少顯得有點牽強，況且，該罪名不能反映行為人入戶盜竊的故意，客觀歸罪導致刑罰畸輕。司法實踐中處置入戶盜竊的困境，加上入戶盜竊對公民財產和人身安全所構成的重大威脅，推動立法機關將入戶盜竊入罪，使之成為盜竊罪的一種獨立行為類型。

參照最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪案件適用法律若干問題的意見》對“入戶搶劫”的解釋，“入戶盜竊”是指為實施盜竊而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行盜竊的行為。

認定“入戶盜竊”時要注意以下兩點：第一，“人戶盜竊”不等于“入室盜竊”。按照文義理解，“戶”是指屋室、人家，即供人生活居住的住宅。但上述司法解釋對其含義限制理解為居民住所，其特征表現為供家庭生活與外界相對隔離兩個方面。筆者認為，盡管最高人民法院的該解釋是針對搶劫罪而作的，但在同一部刑法典中，“入戶搶劫”中的“戶”和“入戶盜竊”中的“戶”應當是同_含義，其范圍也應當是相同的。基于功能特征與場所特征的考量，辦公室、集體宿舍、旅館賓館、臨時搭建工棚等只能認定為“室”，不應認定為“戶”，進入其中盜竊只能作為“入室盜竊”，而不能認定為“入戶盜竊”。第二，“入戶盜竊”不同于“在戶盜竊”。從文義上理解，“入”即進來或進去。有學者對“入戶盜竊”中的“入”的解釋有以下四種：破壞型，即通過撬門破鎖或破壞其他障礙物進入戶內，這是典型的人戶盜竊；伸入型，指的是身體沒有進入室內，卻竊取了室內的財物；溜門或溜窗型，指門、窗未鎖，室內無人或者雖有人但處于熟睡狀態或不經意，行為人進入室內秘密竊取財物；合法進入型，行為人得到主人的認可甚至歡迎進入室內作客，進入后臨時起意實施盜竊。但筆者認為，“合法進入型”不屬于“入戶盜竊”。《刑法修正案（八）》之所以將“入戶盜竊”規定為盜竊罪的一種特殊類型，無需數額的要求，主要是對“非法入戶”的否定評價，因為這種行為侵犯了他人的住宅安寧權，它比普通盜竊行為的社會危害性更大，所以刑法要對這種行為單獨加以規制。故上述最高人民法院的司法解釋強調“入戶搶劫”中“入戶”目的的非法性，該規則同樣適用于“入戶盜竊”，即行為人進入他人住所是以實施盜竊為目的。當然，“入戶盜竊”既包括為實施盜竊的入戶的情形，也包括為其他非法動機而非法侵入他人住所而后實施盜竊的情形。如為實施詐騙、強奸等非法動機而入戶，在實施犯罪前、中、后又實施盜竊的，可認定為“入戶盜竊”，因為此種情形與為盜竊目的而入戶實施盜竊之情形，在侵犯他人財產權與私人住宅安寧權方面并無本質區別。

（二）攜帶兇器盜竊

在1997年刑法修訂過程中，刑法修訂草案曾規定，對于攜帶兇器盜竊的，以搶劫罪論處。但這一規定遭到許多學者詬病，因為即使行為人攜帶兇器盜竊，甚至具有及時使用兇器的意識，但由于盜竊行為通常是秘密的，不會遭受被害人的反抗，不會面臨被害人奪回財物的狀況，故使用兇器的可能性很小，將攜帶兇器盜竊的行為認定為搶劫罪就不具有合理性。最終這一規定被刪除。多年后，“攜帶兇器盜竊”被規定在《刑法修正案（八）》中，不過這次沒有按照搶劫罪論處，而是作為盜竊罪的一種行為方式，且沒有具體數額的要求。立法之所以要嚴懲攜帶兇器盜竊的行為，主要是攜帶兇器盜竊在現實生活中處于多發態勢，且由于行為人主觀上具有隨時使用兇器的意思，極有可能使行為性質發生質變，由取財型犯罪轉化為暴力型犯罪，對被害人人身造成重大傷害。可見，立法將攜帶兇器盜竊行為入罪是對人身權利進行提前保護，表明立法的規范目的在保障人權與保護法益中更注重后者，即在侵犯財產之外，因攜帶兇器盜竊可能對人身權利造成侵害，而將其獨立規定為一種盜竊罪的特殊形態。

1 “攜帶兇器盜竊”的含義。所謂“兇器”，根據《現代漢語詞典》的解釋，“兇”是指殺害或傷害人的行為，“器”是指器具、用具，兇器就是行兇用的器具。上述解釋代表了絕大多數人的理解，在社會日常生活領域使用一般不會引起歧義。但當“兇器”一詞由社會通俗領域引入刑事法領域時，由于其“大眾的語言”的特性，必然存在核心意義明確、邊緣模糊的問題。因此，如何理解“兇器”，往往見仁見智，難以統一。盡管中外學者對何謂“兇器”的表述有所差異，但有一點是共同的，即兇器的特質是具有殺傷力。

所謂“攜帶”是指在從事日常生活的住宅或者居室以外的場所，將某種物品帶在身上或者置于身邊，將其置于現實的支配之下的行為。從刑法的語境看，攜帶是持有的一種表現形式，但持有的外延要比攜帶更廣，持有可以是事實上的支配，也可以是觀念的支配，而攜帶是一種事實上的支配，要求行為人將物品或器具抓在手中、裝在口袋里或放置在隨身的提包等容器中，以利于行為人隨時可以使用。

有學者根據所攜帶的器具在犯罪中所起的作用，將攜帶行為分為有效攜帶和無效攜帶：前者是指所攜帶的器具在現實犯罪過程中被使用，此時的器具也轉化為兇器，這種攜帶行為才是攜帶兇器行為；后者是指所攜帶的器具在現實犯罪過程中未被使用。對于無效攜帶行為，不能適用因兇器的使用而衍生出的罪名。

現行刑法明文“攜帶兇器”實施的犯罪涉及“攜帶兇器盜竊”和“攜帶兇器搶奪”在文字表述完全一致，但由于“攜帶兇器”搶奪以搶劫罪定罪處罰，因此，同樣的文字表述其內涵卻不完全一致。

在“攜帶兇器搶奪”的情形下，“攜帶兇器”應理解為攜帶并使用兇器，即這種攜帶必須是一種有效攜帶，如果僅攜帶而未使用，則不能按搶劫罪論處。因為只有在搶奪過程中使用了隨身攜帶的兇器，包括向被害人明示或暗示自己攜帶兇器，則意味著行為人使用了暴力相威脅，表明行為人的行為在客觀上完全符合搶劫罪的構成要件，以搶劫罪定罪處罰是合理的。但在無效攜帶的情形下，行為人暗中攜帶了兇器，在搶奪過程中未被受害人所感知或察覺，受害人的身心沒有受到強制，在這種情形下，行為人雖攜帶兇器實施搶奪，但不能按照搶劫罪論處，只能以搶奪罪定罪處罰。

而在“攜帶兇器盜竊”的語境下，由于立法者只是將其作為盜竊罪的獨立行為方式處理，沒有將其提升一級作為搶劫罪論處，因此，該處的“攜帶兇器”可作兩種理解：一是“攜帶著”兇器盜竊，攜帶的兇器處于攜帶狀態而不可使用；二是攜帶兇器后盜竊，攜帶的兇器可以在其后盜竊犯罪過程中被使用，但這種“使用”應嚴格限定在兇器單純作為工具而非針對人使用的情況，如用刀劃包、割斷包帶等。可見，不管是無效攜帶還是有效攜帶，“攜帶兇器”盜竊的行為都可構成盜竊罪。

2 “攜帶兇器盜竊”的認定。“攜帶兇器盜竊”是介于盜竊和搶劫之間的一種特殊的行為樣態，由于盜竊罪和搶劫罪之間可能因行為人對被害人使用暴力或脅迫而發生轉化，因此，必須對“攜帶兇器盜竊”進行嚴格界定，否則很容易發生行為性質的蛻變。

（1）“攜帶兇器盜竊”不包含在實施盜竊時向財物所有人或保管人展示或顯示兇器，也不包含向財物所有人或保管人暗示自己攜帶有兇器，這將會構成對財物所有人或保管人的一種變相暴力脅迫，從而使盜竊行為性質發生質變而轉化為搶劫。2005年6月最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《搶劫、搶奪意見》）規定“行為人將隨身攜帶兇器有意加以顯示、能為被害人覺察到的，直接適用刑法第一百六十三條的規定處罰”，即認定為搶劫罪。由此可知，行為人攜帶兇器，但沒有展示，不構成搶劫罪，但因其攜帶兇器盜竊，即使未竊得財物，也應當構成盜竊罪。如果行為人盜竊過程中，故意向被害人展示兇器是一種暴力威脅，構成搶劫罪。

（2）“攜帶兇器盜竊”更不包含對被害人使用兇器。如前所述，“攜帶兇器”充其量只能是具有隨時使用的可能性，但不能使這種可能性變為現實性，即在盜竊時使用隨身攜帶的兇器包括兩種情形：一是針對財物所有人或保管人使用兇器實施暴力；二是使用兇器對財物所有人或保管人進行脅迫。使用兇器由“可能性”變為“現實性”，也將使盜竊行為轉化為搶劫行為。

（3）“攜帶兇器盜竊”中的“兇器”僅限于國家禁止個人攜帶的器械，不包含作案工具。在現實生活中，為使盜竊行為順利進行，大多數盜竊行為者在實施盜竊行為時會使用作案工具。而有些作案工具，例如老虎鉗、刀片等，在用途上也有被作為兇器的可能，從而導致“攜帶工具”與“攜帶兇器”的競合或沖突。為了避免攜帶兇器盜竊入罪的任意性，過于擴張盜竊罪的刑事法網，筆者認為應當按照前述《搶劫、搶奪意見》中對兇器的解釋，限定“兇器”的范圍，將其嚴格限定國家禁止個人攜帶的器械上，而不能把盜竊作案工具也歸于“兇器”的范疇。否則，除非“行為人行竊時赤身裸體”，“均有成立攜帶兇器盜竊罪之可能”。

（三）扒竊

筆者梳理該領域學者們的研究成果，發現對扒竊的界定強調其不同于普通盜竊有兩個顯著特征：一是發生場所的“公共性”；二是竊取對象的“隨身性”。基于上述兩個特征，“扒竊”可定義為行為人以非法占有為目的，在公共場所秘密竊取他人隨身攜帶的財物的行為。

隨著《刑法修正案（八）》的實施，理論界和實務界對第39條的理解發生爭議：即入罪的是“扒竊”還是“攜帶兇器扒竊”？仔細閱讀該條文可以發現，該條文其實可以作出兩種解釋：第一種解釋認為，“攜帶兇器盜竊、扒竊”與前面的多次盜竊、入戶盜竊并列，成為盜竊罪的三種選擇性行為方式，即能夠入罪的只有“攜帶兇器的扒竊”，而非一般性的扒竊；第二種解釋認為，這里的“扒竊”與多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊并列，作為盜竊罪單獨成罪的行為方式。

第一種解釋實際上反對將單純的“扒竊”單獨入罪，其理由是：首先，若扒竊單獨入罪，保留“多次盜竊”將毫無意義。最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條將原《刑法》第264條中的“多次盜竊”解釋為“一年內入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的”。由于《刑法修正案（八）》已將“入戶盜竊”從多次盜竊中分離出來單獨成罪，如果再將“扒竊”從“多次盜竊”中分離出來，那么對“多次盜竊”的解釋將毫無意義，進一步而言，《刑法修正案（八）》中保留“多次盜竊”也毫無意義。其次，單純的扒竊不具有與條文列舉的幾種盜竊行為方式同等的社會危害性。在刑法修正之前，扒竊行為除了達到數額較大的標準或者符合前述《盜竊解釋》所規定的“一年內在公共場所扒竊三次以上”的條件以“多次盜竊”定罪的情形之外，都只是作為違反治安管理處罰法的行為加以處理，將其直接升格為犯罪的構成條件會不適當地擴大盜竊罪的定罪和處罰范圍，也混淆了刑事處罰和行政處罰的邊界。再次，單純的扒竊一律入罪，將會擠占本已有限的司法資源。因為扒竊是一種最為普遍的盜竊形式，在公共場所無處不在，如果對扒竊既沒有數額要求，也沒有次數要求，一律按盜竊罪處理，那么公安機關處理此類案件就是一項巨大的工程，有限的警力資源將耗費在處理扒竊案件上，這是對司法資源的巨大浪費。

贊成扒竊行為獨立成罪是基于其不同于普通盜竊行為的特殊性。有學者指出，作為一種特殊的盜竊類型，扒竊行為具有幾個顯著特點：扒竊發生在公共場所；扒竊案件偵破難度大；扒竊行為“秘密竊取”的特征相對不明顯；扒竊行為對人身的威脅性更大；實施扒竊的行為人人身危險性更高；扒竊案件群體作案的傾向明顯。正是基于扒竊行為的特殊性，在審議《刑法修正案（八）》草案時，“有的常委會委員、部門和地方提出，扒竊行為嚴重侵犯公民人身和財產安全，社會危害性較為嚴重，且這類犯罪技術性強，多為慣犯，應當在刑法中作出明確規定”。

立法者之所以嚴懲扒竊行為，將扒竊入罪化，是因為：從已發生的扒竊案件可以發現，扒竊通常是團伙作案，反偵查能力較強，而且通常是即使被害人發現，扒竊者也會通過各種手段使被害人不敢反抗或不能反抗，一經反抗往往可能受到較為嚴重的傷害；由于通常只能在扒竊行為得手之后方可對行為人進行抓捕，在行為人被抓捕后被害人還通常不敢作證，因而舉證難度較大；最后，由于扒竊所得財物一般較少，因而只能給予輕微行政處罰，打擊力度太小。

實施扒竊行為不論竊得財物的多少都構成犯罪。不計算數額和次數，直接將扒竊行為入罪是基于扒竊行為的隱蔽性、職業性、少額多次的特點。對職業性的扒竊行為，降低對入罪門檻，有利于制裁扒竊行為，控制該類犯罪的發生。

需要說明的是，由于《刑法修正案（八）》已將入戶盜竊、扒竊單獨入罪，故對原有法條中的“多次盜竊”的理解也應進行修正。“多次盜竊”是作為盜竊罪的成立條件而存在的，它與“數額較大”的秘密竊取行為并列，通過實施盜竊行為的次數反映行為人的主觀惡性和社會危害性。因此，從刑法保護財產關系的立場出發，沒有必要對多次盜竊做出嚴格的限制性解釋，可以直接從字面理解為三次以上的盜竊行為，即除“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”之外，在一年內實施三次以上的盜竊行為。同時，結合《盜竊解釋》，多次盜竊的累計數額應尚未達到法定的追訴標準。具體認定盜竊次數時，應綜合考慮犯罪故意的產生、犯罪行為實施的時間、地點等因素，客觀分析、認定。但行為人基于同一犯意在同一封閉區域對多人實施盜竊的，一般應認定為一次犯罪。

三、新型盜竊罪的特殊形態考察

（一）關于新型盜竊罪的著手

1 入戶盜竊的著手。國外關于侵入住宅盜竊的案件，少數人主張以侵入住宅作為盜竊罪的著手，多數人認為，侵入住宅后開始實施具體的物色財物的行為時為著手。我國學者對入戶盜竊之著手的認定也存在分歧：一種觀點從入戶盜竊的基本行為公式人手來認定其著手，認為人戶盜竊是由“入戶”加“盜竊”（無數額要求）這兩個既互相獨立又密切相關的行為構成，刑法對于那些基于盜竊的目的實施的人戶行為進行了否定評價，因此，入戶已經成為此種犯罪構成要件的客觀內容之一，因此，對“入戶盜竊”的著手，應當從行為人“開始入”戶進行界定。另一種觀點認為，應以開始實施具體的物色財物的行為時為著手。一方面，入戶后物色財物的行為不僅意味著行為人具有盜竊的意圖，更重要的是使被害人的財物處于緊迫的危險中。另一方面，入戶并不是盜竊行為本身的內容，只是限定盜竊罪成立的要素，所以不能以開始人戶作為人戶盜竊的著手。筆者贊同第二種觀點，因為修正案將人戶盜竊人罪，其責難的重點仍然是盜竊而非入戶，因此“入”戶的行為并沒有對他人的財物產生侵害的緊迫性，只有當行為人“入戶”后開始物色、尋找財物時，該行為才具有使他人喪失財產的緊迫危險，此時認定盜竊行為“著手”才正當其時，故第一種觀點乃著手的提前，而非著手。

2 扒竊的著手。對于扒竊的著手，國外學說或實務認定為當行為人的手接觸到被害人實際裝有錢包或者現金的口袋外側時。應當說，這種觀點有其合理性，因為扒竊的對象是被害人隨身攜帶的財物，當行為人的手觸碰到他人裝有物品的口袋外側時，他人財物就處于即將被侵害的危險中，故這種觀點對我們認定扒竊的著手具有借鑒意義。考慮到對“隨身攜帶”應作實質性的理解，被害人提在手上、背在肩上或放在身邊的財物屬“隨身攜帶”之物，故行為人的手或作案工具接觸到手提包、挎包以及放置在身邊地面或火車行李架上的行李的外側時，也屬于扒竊的著手。

3 攜帶兇器盜竊的著手。對于攜帶兇器盜竊著手的認定，一般人容易產生一種誤解，認為開始攜帶兇器時就是著手。其實，在“攜帶兇器盜竊”的場合，法律所非難的仍然是盜竊行為，而非單純的攜帶兇器行為。故而，攜帶兇器盜竊的“著手”認定，取決于行為人采取何種具體的盜竊手段。例如，攜帶兇器侵入無人看守的倉庫盜竊的，以開始侵入倉庫時為著手。如果攜帶兇器在公共汽車上盜竊他人隨身攜帶的財物的，則以接觸到口袋或提包的外側時為著手。

（二）新型盜竊罪的未遂

作為數額犯的盜竊罪之未遂容易認定，但作為行為犯的入戶盜竊、攜帶兇器盜竊以及扒竊是否存在未遂以及對于未遂如何處理的問題，這是一個值得探討的現實問題。

《刑法修正案（八）》生效后，理論和實務界都有人認為只要行為人實施了入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為，就構成犯罪的既遂，至于有無竊取到財物和竊取的財物多少不影響犯罪的構成。筆者對此并不認同，理由是：盜竊罪畢竟是侵犯財產的犯罪，法律所譴責的重點仍是對他人財產權的侵犯。因此，對入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，仍應以行為人竊取了值得刑法保護的財物為既遂標準。對于行為人實施入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊行為，但由于意志以外的原因未取得財物或只取得少量財物的，宜認定為盜竊未遂。

當然，以往在司法實踐中對普通盜竊罪的未遂因其情節顯著輕微、危害不大而不予以定罪處罰的做法不宜適用于新型盜竊罪，因為對人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為而言，這些行為是竊取行為與場所、工具的結合，涉及對被害人人身侵害的危險，社會危害性大于普通盜竊罪，應該予以單獨的法律評價，故應受到相應的處罰。否則，對入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊未遂不予處罰、一放了之的做法不能起到震懾犯罪的目的，也有違《刑法修正案（八）》在修正本罪時所希望達到的嚴密刑事法網、維護社會公眾出行安全的初衷。

（責任編輯 徐丹）