法人類學研究的當代課題

李累 吳聞鶯

［摘要］法人類學透過生動的故事指出法律是地方性知識。習俗不僅是文化的載體，還建立了行之有效的秩序。基于法觀念和法秩序的非中心化現象，法人類學將文化特殊論和地方例外論嵌入跨文化的法治圖景之中。然而，人類活動突破地理的隔離后，文化的交流和競爭對地方性知識形成強大擠壓，文化相對論和地方例外論不免受到質疑。文化平等反過來支持文化排斥、文化的群體認知威脅個體選擇、地方化的爭議解決機制挑戰程序正義、法律多元論挑戰普遍價值等當代課題日漸突出，法人類學應當予以密切關注和積極回應。

［關鍵詞］法人類學；法律制度；地方習俗；普遍價值

中圖分類號：D90-05/C912.4 文獻標識碼：A 文章編號：1674-9391（2012）04-0033-08

基金項目：本文是2011年度國家社會科學基金重點項目“西部城市發展進程中藏族就業狀況調查與政策法律建議”（項目編號：11AMZ006）的階段性成果。

作者簡介：李累，法學博士，四川大學法學院副教授。四川 成都 610064吳聞鶯，四川大學文學與新聞傳播學院博士研究生，西南民族大學文學與新聞傳播學院講師。四川 成都 610041

法人類學（legal anthropology）通過挖掘故事，發現了地方習俗與正式制度之間的沖突。它借助講述地方知識的有效性，表達了對復雜社會、高權主體的法律思辨的保留態度以及對簡單社會、基層社會的秩序理性的維護意圖。其經驗研究方法和非中心化的理論立場，為法學研究開辟了新路徑，為構建跨文化的政治法律秩序提供了重要的切入角度。值得注意的是，故事講述者常以文化相對性為預設，強調地方習俗或地方規范的適宜性，而在人類沖破地理隔離的當代，這種預設和判斷是否要隨故事更新而重新加以審視，乃是一個合理的問題。從法律的制定、實施和研究看，文化特殊論和地方例外論的法人類學已經面臨挑戰，不可不察。

一

文化特殊論和地方例外論的法人類學，至早可以追溯至18世紀。1748年，孟德斯鳩（Montesquieu）在《論法的精神》中指出，法律是地方風俗慣例、地理環境等多種因素的產物，“如果一個國家的法律竟然適合另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事”。[1]1861年，亨利?梅因（Henry Maine）在《古代法》中綜合運用經驗的、系統的和歷史的方法，以親歷調查為基礎展開研究，描述和分析法律發展的軌跡。論者盛贊他將科學的光輝帶入法學，批評此前的法學受哲學推理和抽象思維主導，并非真正的科學。[2]他們都主張將法律還原到具體的社會過程之中，使法學不再滿足于教義體系的圓滿性，而是從特定人群的日常生活中發現和理解行為規范。1899年，被譽為史上最偉大法官的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）在《哈佛法律評論》發表《科學中的法律和法律中的科學》，明確倡導將法律視為真正的人類學材料。[3]

研究者的親歷調查以及非中心化的研究立場不僅在西方受重視，在中國也受歡迎。早在延安整風時期，“言必稱希臘”就受到批判。[4]不過，“文化大革命”結束以來，特別是確立社會主義市場經濟原則及加入WTO之后，中國因自身缺乏充分的理論準備和實踐經驗，不得不在較短時期內體系化地繼受西方的法律概念、法律規范，甚至模仿了西方的法庭儀式。在自上而下的制度建設中，難以精確識別基層社會真實、迫切的制度需求。如何處理法律繼受與本土文化之間的關系，遂成揮之不去的難題。在此背景下，法人類學的研究得以啟動，產生了一定影響。其中，蘇力在20世紀90年代對“山杠爺”、“秋菊”兩個故事詳加評說，[5]試圖揭示“民告官”缺乏本土文化的支持，一定程度上有助于理解基層社會的制度需求。然而，許多法人類學的成果就風俗習慣、社會心理與國家正式制度沖突所展開的描述和分析，故事解說細致入微，價值選擇大而化之，甚至徑行忽略。有的研究無限夸大“講故事”的優勢，假定既有知識為迷信，貶低哲學推理和抽象思維，誤將拋棄近現代法治基本經驗的立法也視為不了解基層社會、脫離實際的立法，最終走向了過度的文化特殊論和地方例外論。

其實，近現代法治發展是多種方法綜合運用的結果，哲學推理是一種基礎性的力量。近現代憲法的三個代表性文件，即1689年英國《權利法案》、1787年美國《聯邦憲法》和1789年法國《人權宣言》，雖然都與制度需求相呼應，但在方法上，它們的起點卻是有明確價值追求而無任何考古依據的自然權利。“二戰”以后，法學和法實踐的哲學化不僅沒有停止，還被推上新的高峰。1945年《聯合國憲章》和1949年《德國基本法》分別宣布“人的尊嚴”的“元權利”是國際法秩序和德國全部法秩序的基礎。文獻和判決就此“元權利”達成的共識認為，它源于人之為人的事實，可概括為“人是主體和目的”，先驗色彩可謂無以復加。[6]今天，國際人權公約、區域性人權條約和許多國家憲法的人權體系，皆可視為由此“元權利”出發、層次較為分明、邏輯高度清晰的概念系統和規范系統，雖然無不與生活中的具體問題息息相關，卻并非直接源于剖析個案的故事。在這些文件的形成過程中，經驗感受起了印證抽象思維的作用，但是，如果要講完個案的故事才決定是否制作這些文件，后果不堪設想。

故事可以反映局部的習慣或立場，引伸出地方的或基層的制度需求，但以此抵抗統一立法也的確遭遇了困難。近來，歐洲國家禁止或限制“極端宗教服飾”（特別是遮蔽女性面部的“布卡”）的立法活動和司法裁判表明，少數人群體的信念不能僅憑文化特殊性就獲得國家制度、國際條約的承認與尊重。這對法人類學的文化相對論構成嚴重挑戰。目前，瑞士、①法國、②土耳其③和烏茲別克斯坦④等國法院均已作終局的司法判決，認定禁止在學校等公眾場所佩戴“布卡”的立法或行為符合憲法。英國沒有成文憲法，法律也沒有針對任何情況具體禁止“布卡”，但英國法院承認，學校和雇主可以就伊斯蘭服飾劃出界限。⑤歐洲人權法院⑥的意見也維護各國國內法的此類立場。

除了“極端宗教服飾”，強制實施女性割禮、家長決定未成年人的（非自愿）婚姻、未經家庭同意的“逃跑”構成所謂“道德犯罪”等特殊“文化現象”同樣難以憑借獨特的文化背景獲得國際社會認可，相反，它們通常是被譴責的。或許可以辯解，說它們在某個社會中具有某種可以理解的原因，但不能論證它們是值得保存的。再如，有些民族要求男女青少年刺面紋身，在面、腹、背、手和腿等處留下大面積的圖案，其過程伴隨肉體的痛苦和危險，被發達國家的法官按照屬地原則視為犯罪行為。判決認為文化抗辯（cultural defense）不能成立，無論哪里的部族傳統都不足以成為豁免此類犯罪的理由。⑦最近，媒體報道，美國檢察官在唐鵬強奸房東案中以文化差異為由放棄起訴勸誘被害人改變證詞的唐鵬父母。中國網友對此不喜反憂，稱國人缺乏道德追求和法治精神成了國際共識，倍感羞辱。⑧不起訴唐鵬父母的決定，是以法人類學的文化抗辯[7]論為基礎形成的，本當因為有利于唐家的13億同胞而在中國受到歡迎，豈料事實竟然大相徑庭。

這些新的故事告訴人們，作為法人類學關鍵特征的文化特殊論和地方例外論，正在經受實實在在的挑戰，甚至可以說受到了抵制。法人類學致力于借助鮮活的故事開啟另一扇智慧之門，可是，這扇門的背后是否存在期待中的光明，卻成了令人煩惱的問題。

二

盡管法人類學的研究者們有不同旨趣，但一般認為它是立足人類學方法，依托經驗和感受，借助跨文化比較，對源自歐洲的法律概念和法學方法進行批判，并試圖建立全新的法學認識論體系的一門學科。[8](P.24）在初登學術殿堂之際，它試圖將法學的視野從發達的西方社會拓展到簡單的初民社會。其超越存在已久的法史研究的特點在于關注現存不發達社會目前的情況，而不是考察發達社會過去的情況。當然，二者之間很容易產生聯想，因為它們都做了揭示原始民族的秩序及其文化背景的工作。但法人類學家所做的，不是回到歐洲等發達社會的過去，而是走進與歐洲等發達社會同時存在的原始民族與簡單社會。發達社會曾經的過去，固然留下了進化的足跡，整體上卻已不可恢復；而依然存在的原始民族及其簡單社會，卻活生生地存在著。對法人類學者而言，研究這些簡單社會不是為了單純描述它們，而是嘗試觸發一種政策立場，即尊重不發達社會的秩序狀態和制度需求。這種文化相對論和文化多元論的立場產生了防御文化競爭的效果。

法人類學呼喚關注、理解和保存異質文化。它不僅描述了文化現象，更重要的是，它論證了簡單社會的文化和秩序是理性的、有效的，這些社會決非處于理性主義者眼中的蒙昧狀態。在歐洲，即使是最偉大的哲人康德、黑格爾，也曾以缺乏理性為由貶低原始民族和簡單社會。[9]而法人類學強調，法律是人類文化的一個方面；作為文化，簡單社會的秩序觀念和秩序結構并非“落后”，不應想當然地以現代觀念和現代秩序予以替代。其論據包括：原始民族沒有正式法典、法庭、警察和監獄，但他們經情緒、宗教和魔法加以強化的慣例足以維持秩序；[10]初民之間存在著穩定的互惠秩序；[11]所謂法律，其實不過是調整群體成員的行為的意見體系。[12]

法人類學因強調以“感知互惠”和“相互依存”為基礎構造的社會秩序，傾向于“自動依附習俗”。[13]懷疑者認為，習慣法（customary law）雖然來自習俗，卻是具有特定形式與內容的概念，并非直接表述習俗。[14]法人類學或者人類學以習俗替代法律后，對社會規范單純從功能主義的立場進行觀察，將規則主義從法學的王國放逐出去。例如，馬林洛夫斯基強調社會秩序的互惠功能，相對忽視了實現秩序的手段。這樣，法律規范的形式特征為社會規范的功能所遮蔽。換言之，法律不再被視為特定形式的社會規范。這在封閉的簡單社會或許是有意義的，但是，法人類學不僅在研究簡單社會時以習俗替代法律，而且在研究現代的基層社會時，也常常憑借習俗證明國家正式制度缺乏文化的基礎，從而將文化相對論擴展到復雜社會，挑戰國家建立和實施統一制度的正當性。

法人類學通過考察簡單社會的秩序，淡化法律與習俗的區別，可以視為一種包含特定假設的議題設置。這種假設就是，文化無優劣之分，所有文化、所有秩序都值得尊重和保存。這種假設看起來不無道理。問題在于，由此形成一個格局，即，無論堅持法律具備區別于其他社會規范的形式特征，還是堅持法律應當廢除落后的習俗，往往招致文化唯我論的惡評。在此語境下，崇尚普遍價值與共同規范的法律理性被刻畫為僵硬、狹隘和脫離人類真實生活的臆想。女性割禮、包辦婚姻、強制的刺面紋身，都可以披上地域文化的外衣，獲得肯定性的法律評價。至于公共場所內佩戴蒙面的頭巾，也成為文化平等與文化多元的象征。這些結論與當今世界上演的新故事形成強烈反差，其中的原因無疑值得追問。

近來學者對中國鄉村社會喪葬習俗的考察，或許有助于理解上述文化相對論的癥結。調查發現，開設道場和實行土葬被老者們強調為數千年的規矩，實際動力則是他們恐懼孤獨謝幕、形神俱滅，追求某種“待遇”；同時，基層社會非僧非道的喪葬從業者把不為逝去長輩舉辦傳統喪葬儀式的后代貶為“沒有志氣”，以促銷手法推動心理強制，塑造了半強制的文化氛圍。在此，老者們把靈魂、地府、來世等概念注入對傳統喪葬禮儀的正當性和必要性的論證之中，鞏固了喪葬儀式的文化意蘊，甚至引發研究者借用現代的人權概念，追問風光大葬是否應受宗教信仰自由的保護。[15]發人深省的是，鄉村喪葬習俗包含的文化含義并未促成國家放棄禁止土葬和反對迷信活動的立場。實際上，在城鎮化時代，風光的道場和氣派的墓葬受到城鎮鄰里關系（如鄰居學生要求保持安靜）和資源承載力（人均土地資源偏低）的實質性制約。

從邏輯上看，特定文化必須具備絕對不受競爭的優越地位，才足以概括地排斥與之沖突的任何規范。惟其如此，文化才具備文化特殊論和地方例外論所主張的超級說服力，促成國家自我抑制，避免“不講文化”的立法，放手讓人們任意選擇。而限制服裝服飾、禁止危險的刺面紋身、禁止女性割禮以及禁止土葬等立法，正是這種“不講文化”的立法。但是，無論是禁止土葬、反對鋪張浪費的水陸道場，還是禁止或限制公共場所的極端服飾、禁止強迫刺面紋身、禁止女性割禮、非自愿及未成年人婚姻等，都已經進入法治的真實圖景，被認定為符合人權規范。這就迫使我們認真考慮，是否存在某種強大的動力，促成國家如此“沒文化地”創造正式制度。

這樣的動力的確存在。它源于全部人類活動之間聯系日益密切的事實。文化特殊論和地方例外論之所以跟真實世界沖突，關鍵在于當代世界的物質文化交往更為頻繁，出現了價值與規范的整合趨勢。例如，《聯合國憲章》把發展水平各不相同的國家組織起來，《國際貨物銷售合同公約》、《國際貿易術語解釋通則》為跨文化的貿易行為提供了標準化的行為模式，《公民權利和政治權利國際公約》反映了國際社會共同追求的人權理想。盡管當今世界同時存在較為復雜的社會和較為簡單的社會，但不同文化之間互不往來或單向作用的時代確實一去不復返了。或許仍有少數地方只存在零星的或單向的人員流動、信息流動或其他要素的流動，但整個世界總體上已經連為一體。地方性的知識、信念和風俗習慣，絕大多數情況下難以繼續封閉地存在下去。不同法域之間已經通過全球機制和區域機制制定、實施共同的規范。同一法域之內，也已經出現這種趨勢。文化的交往和競爭比以往任何時候都更為廣泛、迅速和深刻，難以阻擋。

三

在人類的生產實踐突破地理屏障的當代世界，尤其是現代通信技術把人類更緊密地聯系起來的今天，文化特殊論或地方例外論勢必受到日益加強的擠壓。法人類學研究在新的研究環境中如果還要做經世之學，影響實際生活，需要應當承認工作背景的巨大變化，識別時代課題，積極予以回應。文化的非封閉性在此具有重大意義，它對文化特殊論或地方例外論提出以下四個方面的問題：

（一）文化平等論反過來支持文化隔離和文化排斥

地域性優勢文化的地位往往是經過競爭才形成的。具有諷刺意味的是，其代表者、追隨者不愿意看到這種優勢地位因競爭而削弱。其中的精英群體自然地傾向于將保存、促進民族文化和地方文化的理念及規范加以絕對化，以文化平等之名，謀求不合理的特殊照顧，維持自我封閉的格局。盡管在當今世界，社會要素的流動不可避免，而且規模越來越大，可是，這些精英群體為鞏固自身利益，可能竭力驅逐其他文化，以便最大限度地降低自身地位遭到顛覆的風險。這樣，文化特殊論和地方例外論將走向固步自封的文化隔離和文化排斥。在政治法律決策中，本土的、地方的文化精英抵制文化競爭的動機，經過文化平等原則的包裝，既可驅使國家對外實行文化閉關政策，也可支持國內的文化隔離及少數人群體在文化上的自我封閉。

（二）以文化的群體認知打擊個體選擇

法治以個體的人為原點展開。集體人格作為人權主體，是以服務于個體人權為依據的。自治的個人是聯合國條約機制和大多數國家國內法上最基本的人權主體，個人的安全、尊嚴與自治是全部人權制度的根本目標。集體人權必須為此服務。歷史告訴我們，消滅個體的法律人格就等于消滅法治。希特勒的德意志民族至上論并沒有給德意志人帶來真實的自由和權利，反而使他們全部匍匐在元首的威權之下。文化群體與階級、民族一樣，不應成為法律關系的基礎的、核心的主體。基于文化使命的自愿結社可以作為權利主體，但非經個人自己選擇而進入的文化群體，一旦成為權利主體，則可能威脅個人自由。如果群體的文化認知要求特定個人犧牲自我選擇，維護群體的文化追求，就會發生群體共識消滅個體選擇的問題。更可怕的是，所謂群體認知有時并非真正的群體共識，而只是（部分）精英強加給整個群體的。

（三）以結果主義的爭議解決機制排斥公正程序

法人類學看到了非正式程序的積極效果。例如，芭芭拉（Barbara Yngvesson）研究了社區成員之間發生沖突的社會過程。其特點是有個冷卻期，當事人在此期間內考慮正式反應的后果。[16]西蒙?羅伯茨（Simon Roberts）指出，雙邊談判是解決爭議的“正確”途徑：交談意愿與和解姿態受到贊許。只有在和解立場被視作虛弱的表現時，才進行報復。[17]現代人飽受高成本訴訟的困擾，不難理解非正式程序的好處。有的國家已著手實行院外案件處理的日常化和群眾化，鼓勵調解和妥協，有條件地阻止當事人運用法院解決糾紛。其中，日本甚至采用了一種抑制訴訟、鼓勵調解、限制司法規模的“小司法”的路線。但是，非正式程序的擴展也可能會導致新的危機，那就是法律本身遭到邊緣化。在法人類學將法學研究納入“開放的社會科學”的過程中，法學與一般的社會科學逐漸難以區分，自身的洞察力遭到嚴重損失，削弱了法學在秩序形成和演化過程發揮的建設性、修復性和預防性作用。[8]（P.25）

在當代，民族地區、基層社會的非正式程序有時會與國家的正式程序沖撞。法人類學比較注重地方習俗的有效性，但一些研究者忽視了地方習俗的不足之處。應當注意，地域性的知識精英在群體中享有崇高地位，但他們不是天使，并未與腐敗誘惑絕緣。這些精英在政府的邀請、認可之下參與或主持爭議的解決，有可能把帶有偏見和不當動機的判斷強加于當事方。不少研究強調爭議是否得到令各方滿意的處理結果。然而，“滿意”這個內心狀態通常是按“不再鬧事”的外部指標測定的。當個人受到文化強制，必須服從本地知識精英而別無選擇時，神明裁判、利益輸送等不公正的糾紛解決機制都可以在文化的包裝下進行。因此，若是正式程序退出，非正式程序登場，基于民族平等、文化平等的社會和諧理想未必就能實現，偏見和奴役也可能大行其道。故以非正式程序形成的處理結果是否應被賦予（事實的）終局性，是極為重要的問題。

（四）以法律多元論阻礙普遍價值的發現和追尋

不少法人類學者秉持“法律多元”的立場，否定法律的先進與落后之分。他們斷言法律是一種“地方性知識”，“法律與民族志，如同駕船、園藝、政治及作詩一般，都是跟地方性知識相關聯的工作”。他們認定前國家法、非國家法與國家法，此國法與彼國法，具有同等的理性和價值。他們看重的是“秩序”，至于“法治”、“正義”等價值則不屬其討論的主要范圍，也不構成其基本價值觀。[18]

人格平等、個人自由、法治、民主等當今世界基本的政治法律原則，在法人類學中只是構成一種選項的地方性知識。巧合的是，這些原則最初是從基督徒的《圣經》演繹出來的。約翰?洛克（John Locke）從人在神面前的平等性出發論證了自然權利，否定君權神授。[19]《獨立宣言》指出：“人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命、自由和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們之間建立政府，而政府的正當權力，是經被治者的同意而產生的。”從“知識考古”的角度看，國際社會的諸多價值標準的確發源于西方基督教文化。但是，它們今天已經不再專屬于西方。亞洲、非洲、拉丁美洲許多國家同樣接受了這些價值規范和政治法律原則。它們政治法律實踐中也經歷了脫去神學外衣的祛魅過程。當年的自然權利學說針對君權神授說采取了以子之矛攻子之盾的策略，從神意出發論證人權。這種論證策略在今天看來或許是不恰當、不必要的，在當時卻是明智的、有效的。[20]人格平等、個人自由、法治和民主等基本價值雖然是曾經的地方性知識，現在卻是聯合國憲章、國際性和區域性人權條約以及各國憲法所承認和保障的價值，是國際社會普遍認同和堅決維護的。各國的具體制度可以不同，但底線規則不可或缺。法人類學顯然不宜固守地方例外論和文化特殊論，反對這類普遍價值。

四

法人類學如果不積極回應上述問題，它的吸引力和應用性就會削弱，研究者的初衷將難以實現。在中國，從人類學角度批評現行法或新法的文獻時有所見，但它們對實踐的指導意義相當有限。無論是在行政訴訟制度草創之時批判其缺乏本土資源作為支撐，還是近來面對頑強存在的鄉村喪葬習俗追問基層社會的制度需求，文獻都在學界獲得一定范圍的承認，但并未獲得政治法律上的有效回應。

中國處于社會轉型期，對外實行開放政策，對內尚需深化改革。中國法治發展的宏觀背景是追求工業化、城鎮化、市場化、國際化和信息化，參與國際分工，融入國際社會，促進資源在全球范圍合理配置，在發展中建設和諧社會，縮小地區差別、城鄉差別和勞動分工造成的差別。在此，法人類學最關心的問題，即地方習俗與正式法律、地域文化與法律制度之間的契合、背離及取舍，是國家治理乃至全球治理中十分現實、必須正面處理的問題。

假如單從地理方面考察，不考慮主權因素，可以把法人類學關注的知識和制度劃分為三個層次，“由下而上”分別是地域文化與地方習俗、全民共識與國家法、國際社會普遍價值與國際法。這三種層次各類規范的關系錯綜復雜。一元化的世界政府不可取，極端分散的無政府狀態亦不可取，民族國家在可預見的未來必將長期存在下去。在此前提下，法人類學如欲對國家治理發揮參考作用和指引作用，應當聯系當代生活，考慮開展如下工作：

（一）參與識別和促進遵守普遍價值與共同規范

自古以來，中國各地相互往來，不是分別孤立存在的，在人際交往、貨物貿易、文化與宗教互動、政治參與等方面歷來存在共同接受的道德準則和行為規范。在全球化和網絡化的時代，世界各國普遍遵守的基本價值規范通過各類傳媒呈現到世界的各個角落，中國的民族地區和基層社會無不受其影響。這些信息強烈的教化作用和提示效應，為國家決策者、地方知識精英和民間權力主體思考、識別普遍價值與共同規范提供了機會和條件。同時，國內法的演化也促使這些主體尋找共同的底線規則。人員流動客觀上亦迫使各地居民學習如何將他人作為平等的人對待，不再根據對方的出身背景加以區別對待。

經驗證據表明，無論哪個民族、哪個地區，所有的人都具有某些相同的行為取向和權利訴求，而且這種同一性呈現不斷擴展的趨勢。學者在藏族村落訪談發現，藏族農民有強烈的自主生產意識，與漢族農民沒有區別。[21]筆者調查證實，不少藏族青年追求與父輩不同的生活，樂于上網，追求融入發達地區的都市生活。在各民族的法律觀念中，盜竊、搶劫、強奸、傷害、綁架和殺人等行為本來都具有嚴重的可責罰性，但一段時期以來卻不時有地方精英成功包庇此類犯罪分子，司法機關以民情特殊為由放棄了必要的制裁。如果繼續強調法律的地方性，忽視人類生活的共性，勢必出現更大規模的無政府狀態。應當承認，廣泛的文化交流和基本的制度認同是人類和平相處、共同繁榮的必由之路。保存文化多樣性固然重要，可是，對于地方例外論的無政府主義傾向及武斷排除文化競爭的主張，亦應予以警惕和反對。

（二）挖掘民間制度需求與國家正式制度的連接點，促成合理的變通規范

法人類學的一些研究成果將法律的地方性、文化的多樣性與國家制度的統一性截然對立起來。但現實生活并非如此。筆者調查發現，民間制度需求和國家正式制度之間的連接點，常常被忽略了。例如，各國立法通常規定不動產的物權變動實行登記公示制度，動產交易則無需登記，采取交付生效的辦法；船舶、航空器和機動車等交通工具雖屬動產，卻例外采取登記公示的物權變動規則。就牧區而言，牲畜雖然是動產，其重要性卻類似于發達地區的機動車等動產。中國物權法沒有直接考慮這一點。當然，就技術措施而言，對牲畜實行登記交付確有一定困難，但未必不可克服。筆者在藏族聚居的牧區發現了鄉鎮政府要求牛馬交易在基層自治組織或公安派出所登記的慣例。遺憾的是，這種慣例缺乏立法權的支撐，而交易規范可視為基本法律之核心內容，受立法法約束。在一起因盜牛糾紛引發的牧民搗毀屠宰場的案件中，派出所認定了牧民所失之牛確系被屠宰場宰殺，但屠宰場辯稱善意取得，因此，按照物權法的動產交易規則，牧民沒有追索權。該牧民一氣之下破壞了屠宰場的生產設施，遭到刑事追訴。實際上，只要對牧區生活展開調查，就不難發現，牲畜之于牧民的重要性，猶如機動車之如都市居民，以登記為物權變動的要件有其合理性。有權機關針對牧區情況作符合實際的變通規定，有助于遏制此類悲劇發生。這個案例顯示，現代法律智慧并不是像有的法人類學家說的那樣根本與基層社會和民族地區的制度需求無關。

（三）有條件地保存地方習俗、民族習慣和民間慣例

只要地方習俗、民族習慣和民間慣例不與普遍價值和共同規范發生抵觸，即應予以包容和保存，其中，珍貴的文化遺產還應積極保護。以服裝服飾為例，只要個人的著裝與服飾不以表明極端立場為目的，其著裝自由即當作為人格權的一項內容受到尊重；相反，如果服裝服飾以表達極端立場為目的，構成傳播虛構事實或發表極端意見，則應予以限制或禁止。在設定相關規范時還應注意不實行過度的限制或禁止。就完全遮蔽婦女面部的“布卡”而言，歐洲多國立法予以禁止，中國則通過行政指導的方式引導相關婦女轉變觀念，鼓勵“美麗的長發飄起來，漂亮的臉蛋露出來”。[22]此外，公務員為國家的代表，不應參拜宗教偶像，參與宗教儀式，也不應佩戴裝有宗教偶像照片的雞心項鏈，但公務員私人車輛或家中出現裝飾性的宗教符號，與職務尚無明顯沖突時，可不予禁止。再如，某些民族地區的建筑風格十分獨特，如某些藏族民居的大門甚為低矮，與建筑物的整體尺寸似乎不成比例。[23]這種建筑風格與民間信仰相關，除非有重大理由，建筑法規的制定者和執行者不應強行要求更改。至于殺害人命、傷害人身的地方習俗，則絕對沒有任何加以容忍的余地。例如，我國西南地區佤族社區里曾經盛行的“獵人頭”祭谷的習俗，即屬絕對禁止的舊習慣，現已絕跡。[24]

（四）承認學科的局限性，尊重和吸收其他學科的方法和成果

法人類學和挑戰歐洲中心論的人類學一樣，從開創時起就具有追求真知而不迷信權威的科學精神。應當注意的是，法人類學的發現與任何科學發現一樣，都不是終極的真理；法人類學的研究方法與其他學科的研究方法一樣，都不是科學研究方法的終極形式。法人類學作為較晚出現的學科，與其他法學學科相比較，雖然有獨特優勢，但夸大其獨特優勢卻是有害的。人類學的成功之處，換個角度看也有弱點，深刻影響法人類學。其中最顯著的不足包括：偏重知識的地方性，淡化交往的世界性；偏重故事的特殊性，忽視故事的非終結性。有的講者忽視故事可以“接著講”，將特定的地方性知識體系封閉起來、凝固起來、孤立起來，而不是將其視為人類文明的組成部分，將其置于文化交往和文化競爭的背景中考察，從而把具體故事作為歷史的終結，偏離了追求科學真知的道路。在全球化和互聯網的時代，研究者應當謹記，特定故事只是歷史的一個片段，發生在歷史長河中的一剎那，是可以延伸下去、演化下去的。在文化交往和文化競爭的背景下，故事將會更新。在方法上，應當加強開放性，吸收倫理學、經濟學、政治學等諸多學科的方法與成果，從而修正其文化特殊論和地方例外論的理論立場，在保存地域特點與接納文化競爭之間尋求適當的均衡。

注釋：

① Dahlab v. Switzerland. 參見歐洲人權法院Application No. 42393/98, ECHR 2001-V。

② Decision n° 2010 - 613 DC of October 7th 2010。

③ Leyla 賏hin v. Turkey.參見歐洲人權法院(2007) 44 EHRR 5。

④ 參見UN Doc CCPR/C/82/D/931/2000 (18 January 2004)。

⑤ Cross row stokes Christian anger,BBC News 15 October 2006, http://news.bbc.co.uk/1/hi/uk/6051486.stm。

⑥ Karaduman v. Turkey, (1993) 74 DR 93, para. 108。

⑦ R v. Adesanya. The Times 16-17 July 1974。

⑧ 如網友“通今博古”在搜狐網站發表評論說，“這可是天大的諷刺啊！說明了在中國只要送錢啥都好說”。見http://pinglun.sohu.com/s341258407.html（訪問時間：2012年4月22日22點）。值得注意的是，部分媒體忽略了檢察官提到唐鵬父母本意尋求庭外和解，卻誤將認罪并尋求和解與直接勸說被害人翻供混為一談。見http://gzdaily.dayoo.com/html/2012-04/22/content_1680851.htm（訪問時間：2012年4月22日21點）。因缺乏詳盡材料，檢察官所說的文化差異究竟指的是什么，其所指是否成立，均有疑點，在此不予專門討論。

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收稿日期：2012-05-10 責任編輯：陳恩美