和諧司法語境下的民族習慣法困局

摘 要：苗族婚姻習慣法對強奸等案件的處理有特殊的規則，要求違規者用“掛紅”的方式向受害人家屬賠禮道歉，即將違規者的豬或羊等當眾殺掉，聚眾分食，在令違規者名譽掃地的同時，受害人也得以挽回面子，苗族婚姻習慣法對此問題特有的處理方式適應了小地域的社會治理要求。但隨著苗侗地區經濟快速發展，這種處理方式與現代司法不相符合，普通民眾的司法觀念和婚姻習慣法方法與國家法之間的沖突也引發了大量的糾紛。類似的典型司法個案是法官在司法實踐中面臨的難題之一。如何化解此類個案也成為當前民族地區法院在糾紛解決中的困局之一。

關鍵詞：和諧司法；民族習慣法；苗侗地區；司法個案

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1674-621X（2012）04-0074-08

黔東南苗族侗族自治州是貴州少數民族較為集中的自治州之一，苗侗民族世居于此，依山傍水，繁衍生息，創造了豐富多彩的民族法文化。苗族的民族法文化對社會秩序穩定方面有較多的規定，如在苗族習慣法中對通奸和強奸的處理就十分嚴酷，以此來保證本寨小地域范圍內的社會安定。處罰通常由加害方出酒肉請受害人家屬或村寨鄉鄰吃飯，謂之“掛紅”，通過這樣的儀式向女方親屬賠禮道歉，使女方的恢復名譽，也教育那些潛在的犯罪分子，起到了刑法中一般預防的作用。婚姻習慣法對強奸案有嚴格的規定和處罰方法，如對“已婚男子與婦女通奸，分別情節，或公開批語，或罰以羊酒服理。受罰的費用由雙方負擔”，“外寨男子強奸了本寨婦女，則通知其父母進行講理，由雙方寨老共同解決。一般奸夫不僅要受批評，還受羊酒服理的處罰，本寨男子強奸外寨婦女，處罰如之”[1]。“遇到奸情，已是十分不吉利，若通奸者再不‘掛紅消除晦氣，唯恐自己將來會遭厄運，讓通奸男女出錢消災，實屬天經地義”[2]。徐曉光教授在其所著的《苗族習慣法的遺留傳承及其現代轉型研究》中就對此問題專節論述為“請酒服理”“粘花掛紅”。認為“黔東南地區各族群眾對‘掛紅消災這種風俗普遍認可，此種風俗在客觀上可能有利于揭露和懲罰亂倫行為，但作用不明顯，且容易導致敲詐勒索”[2]。但近年來，這種習慣法處理方法與現代司法的沖突日漸增多，法院如果處理不好，也容易引發家族暴力事件。“一起簡單的小額訴訟或涉及到整個家族所謂的‘面子問題，則又會窮盡所有的救濟手段將司法之路進行到底，即使到了無路可走也會選擇上訪——圍攻——再上訪等諸多辦法來迫使法院重新啟動再審程序。這就出現了厭訴與纏訴并存的一種社會現象，這一現象又在整個黔東南苗侗地區具有極強的普遍性和效仿性，由此也增加了社會的不穩定因素”[3]。

一

下面筆者以黔東南州某縣發生的強奸司法個案為例來做說明。

吳某某與吳小某同住在一個自然寨，2011年2月21日（農歷正月十九）下午2點至3點左右，吳某某去吳小某家借馬馱大糞，吳小某好客請吳某某喝酒，在吃飯喝酒過程中，吳小某的妻子一直在抓手，吳某某問吳小某妻子怎么回事，吳小某的妻子當著吳小某的面卷起衣袖讓吳某某看。吳某某認為這是干瘡，并讓吳小某找點草藥來治療，吳小某說不懂草藥，請吳某某幫忙找草藥治療，這樣，吳某某對吳小某的妻子說今天下午5點至6點到吳某某家來拿藥，吳某某從吳小某家吃飯回家后，忘記了給吳小某的妻子找草藥，可是，吳小某的妻子也未按時間約定到吳某某家取藥。大約當天晚上7點過鐘，吳某某與父親，兒子正在吃晚飯，吳小某的妻子來到吳某某家，吳某某叫吳小某的妻子等他吃完飯后去幫她找草藥。飯后，吳某某帶上手電筒正要出門找草藥，吳小某的妻子說同吳某某一起去找也好順路好回家。吳某某與吳小某的妻子走到寨上公路通道（大巖石板邊）打開手電筒，亮起來找草藥，剛找了一會，吳小某就來到大巖石邊，先打了其妻子一耳光，然后說吳某某欺負其妻子，為此，吳某某與吳小某發生了爭吵。第二天中午12時左右，吳小某邀約其家族來到吳某某家要錢掛紅，由于吳某某不同意，吳小某喊吳齊某某（苗名音譯）、吳某翁將吳某某毒打一頓，然后揚長而去，造成吳某某住院的事實。吳某某在醫院治療期間，支付醫療費62226元，這些損失的發生都是吳小某的違法行為所致。事后，在經過幾個月的傷痛之后，吳某某于2011年11月29日向法院起訴，請求法院依法支持吳小某賠償打傷其住院治療費62226元，住院期間誤工費150元，護理費150，住院伙食補助費90元，共計人民幣101226元的訴訟請求，案件受理費由吳小某承擔。①摘錄自原告吳某某的《民事起訴狀》。文中原告、被告、證人、地名等均為化名，以下注釋如無特別說明均如此，為完整展現基層司法的真實性，對原告、被告提交的書面材料除糾正文字錯誤外，其他不加改正。

吳小某收到吳某某的《民事起訴狀》后，沒有在法定時間內向法院提交任何證據，也沒有請律師代理，在開庭時向法院提交了《民事答辯狀》，答辯請求如下：

1.駁回吳某某的訴訟請求。2.判令吳某某對吳小某以及受害人家庭的精神損害費一萬元，吳小某、吳齊某某、吳某翁的誤工費、交通費2000元。3.追究吳某某猥瑣婦女（見證人證言），強暴受害者龍某某的刑事責任。4.案件受理費和一切費用由吳某某全部承擔。

事實和理由：

吳小某與吳某某均在一個自然寨鄰，吳某某1995年經人介紹與某某縣龍某某登記結婚，現育有兒女3人，吳小某之妻從小就患有癡呆癥、聽力差、吐語不明，結婚多年來，吳某某經常在吳小某家以串寨，后來才發覺吳某某多次色迷迷的對吳小某之妻進行調戲，因吳某某均屬一系家族（一個大的家族），加上吳某某有一定的威脅勢力、武力強霸一方，吳小某多年來都忍氣吞聲。在2011年農歷正月十九日下午時分，吳某某又來吳小某家中喝酒，因吳小某之妻患有部分瘡疤，吳某某稱他家里有治這種病的藥，叫吳小某之妻龍某某下午6-7點到他家去拿藥。飯后吳小某父子上山砍柴回來，發現妻子不在家中，一家人到處尋找也不見蹤影。吳小某用手電筒又在寨鄰各處尋，當找到原集體的曬場一角，看見吳某某坐在吳小某妻子身上，吳某某見吳小某發現才慌忙爬起來整理衣褲，吳小某妻子衣扣敞開、頭發蓬亂、頭巾脫落在地，下身已被脫光，吳小某看出吳某某的強暴行為，心如刀割忍無可忍，對吳某某和妻子各打了一耳光，吳某某才灰溜溜的走開，吳小某才把妻子扶回家中。

吳某某強暴受害者龍某某當晚，吳小某的母親找到吳某某要說法理論，吳某某還威脅吳小某的母親。吳某某禽獸行為在我村寨人人皆知，早在1978年7月的一天，吳某某趁人不備，強行將本寨張xx家8歲幼女脫光褲子……幸虧被他人及時發現，才使幼女未受傷害，逃過此劫。其父母上門找吳某某討要說法，吳某某掛紅打火炮向該戶及寨鄰賠禮道歉后才得了事（現證人在場，求請法院允許出庭作證）。吳某某不僅沒有悔改之誠意，多次逃避村委會和吳小某的指責，事隔1年之久，還將吳小某訴訟法庭，真是可惡至極，吳某某對吳小某之妻的強暴行為，引起了當地民眾的強烈憤怒，對受害人和吳小某家庭成員帶來極大的精神損害和經濟損失，請求人民法院判令吳某某造成吳小某的一切損失進行賠償，追訴吳某某對殘疾婦女的強暴行為，為受害人和吳小某討回公道。

某某人民法院

答辯人：吳小某①摘錄被告提交法院的《民事答辯狀》。

本案是苗族婚姻習慣法對強奸案件進行處理的一個典型司法個案，根據吳小某的陳述可知吳某某企圖強奸其妻子，卻被吳小某當場捉住。根據苗族習慣法對強奸案的處理要以“請酒服理”“粘花掛紅”的方式來處理。當吳小某及其家族人員前往吳某某家要求按苗族習慣法進行解決時，吳某某卻不同意，吳小某及其家族人員憤怒之下打了吳某某，并強行將吳某某家的豬殺后當眾分食吃掉，吳某某及其家族的人在場也不敢話說，因理虧在先，反而要賠著笑向受害人家族賠禮道歉。吳小某及其家族通過此舉完成了苗族習慣法中對“外寨男子強奸了本寨婦女”的相應處罰。事后雙方也無爭議，但事情發生近1年之后，吳某某卻避開強奸糾紛案由，以人身損害糾紛起訴到人民法院，要求吳小某等人“賠償打傷吳某某的住院治療費62226元，住院期間誤工費150元，護理費150元，住院伙食補助費90元，共計人民幣101226元”。吳小某等人收到起訴狀副本之后，非常氣憤，馬上向法院遞交了民事答辯狀，并且認為自己是“理直氣壯”，請法院“追訴吳某某對殘疾婦女的強暴行為，為受害人和吳小某討回公道。”

二

吳某某為了說明自己對吳小某的處罰是合理合“法”（民族習慣法），吳某某舉出“早在1978年7月的一天，吳某某掛紅打火炮向該戶及寨鄰賠禮道歉后才得了事”的事例，并向人民法院說明“現證人在場，求請法院允許出庭作證”，并認為吳某某“不僅沒有悔改之誠意，多次逃避村委會和吳小某的指責，事隔1年之久，還將吳小某訴訟法庭，真是可惡至極”，在村寨內甚至“引起了當地民眾的強烈憤怒”。吳某某的《答辯狀》在民族習慣里，是既合理又合情，必然能獲得法院的支持。因此，帶著“必勝的信心”，吳小某及其家族人員如期到縣人民法院開庭。但庭審以后，吳小某及其親屬根據吳某某和法官的態度，認為此案的結果可能對吳小某不利，均感到很生氣和顧慮，于是向在外工作的親友聯系，下定決心要不惜一切代價到凱里咨詢律師準備應訴。律師看到相關材料后根據本案的案情，建議吳小某立即向派出所報案，如果派出所不處理則向檢察院提出控告，要求檢察院對此案加以關注。走刑事案件的途徑解決此案對維護當事人的權益是較好的選擇。根據民事訴訟法的相關規定，案件審理要先刑事后民事，對民事案件就中止審理，這樣就能迫使吳某某撤訴，才能維護吳小某的合法權益。否則，吳某某的起訴符合法律規定，根據現有證據來看法院只能做出對其有利的判決，同時，要求吳小某以事實不清為由向法院申請要求第二次開庭，凡是要簽字的材料一定要先讓律師看了再簽，防止發生意外。如果上述兩種辦法都走不通的情況下仍然可以根據《刑事訴訟法》的規定對吳某某以強奸罪提起刑事自訴，依法追究其刑事責任。在解答的同時，考慮到本案的特殊性，律師沒有與吳小某簽訂代理合同，先為吳小某代書了《控告書》、《情況反映書》等相關法律文書，并告知詳細的做法，如果遇到不懂的地方可隨時打電話聯系。一周后，當事人打電話告訴律師，縣法院已作出的調解，結果為

貴州省某某縣人民法院

民事調解書 （2012）某民初字第61號

原告：吳某某，男，1958年8月27日生，苗族，貴州省某縣人，務農，住某縣某鎮某村某組。

委托代理人楊某某，男，某縣法律援助中心法律工作者。代理權限為一般授權。

被告：吳小某，男，1971年7月29日生，苗族，貴州省某縣人，務農，住某縣某塘鎮某村某組。

原告吳某某訴被告吳小某返還原物糾紛一案，本案立案受理后，依法由審判員李某某適用簡易程序進行了調解，原告吳某某及其代理人與被告吳小某到庭參加訴訟，本案現已審理終結。

原告訴稱：原，被告雙方是同一寨子的人，2011年2月21日（農歷正月十九日）晚飯后，原告與被告的妻子去找草藥后與被告發生糾紛。同年農歷2月3日被告邀約親友未經原告同意，將原告的豬宰殺吃掉，其行為侵犯了原告的合法權益現特訴至你院，請求：判令被告賠償原告豬一頭（260斤），價值人民幣3640元。

被告辯稱：豬確實是殺來吃了，但沒有那么多斤。

本案在審理過程中，經本院主持調解，雙方當事人自愿達成如下協議：

被告吳小某自愿一次性賠償原告吳某某人民幣800元（已兌現）。

案件受理費50元，減半收取25元，原告吳某某自愿承擔

雙方當事人一致同意本調解協議，自雙方當事人在調解協議上簽名捺印后即發生法律效力

上述協議，不違反法律規定，本院予以確認。

審判員 李某某

二○一二年三月十五日

書記員 張某某①摘錄自貴州省××縣人民法院《民事調解書》（2012）某民初字第61號。

法院受理此案后，對吳小某的答辯以與本案無關為由不加理睬，在開庭后不久就主動聯系雙方所在地的鄉政府、政法委、司法所、派出所、鄉調解委員會、村調解委員會6個相關職能部門到村組進行調解，通過各級組織對吳小某方施加壓力，促成雙方達成調解協議，了結了此案。吳某某的訴訟請求為：“判令吳小某賠償打傷吳某某的住院治療費62226元，住院期間誤工費150元，護理費150，住院伙食補助費90元，共計人民幣101226元。”吳小某答辯請求為：“1.駁回吳某某的訴訟請求；2.判令吳某某對吳小某以及受害人家庭的精神損害費1萬元，吳小某等的誤工費、交通費2000元；3.追究吳某某猥瑣婦女（見證人證言），強暴受害者龍某某的刑事責任；4.案件受理費和一切費用由吳某某全部承擔。”法院的民事調解書對雙方的請求均不加審核，開庭審理中卻圍繞吳某某家被宰殺吃掉的豬到底有多少斤展開。吳某某以人身損害糾紛起訴，到法院調解時卻變成了財產的侵權糾紛，在吳某某方沒有變更訴請求的情況下，法官的做法讓老百姓都認為有問題，這也是當事人不服，能夠找出理由進行申訴的重要原因。

三

吳小某的家屬得知判決結果后，對法院的做法十分不滿，紛紛要求家族成員有錢出錢，有力出力，對吳某某的行為一定要通過法律途徑加以制裁，并由親友們起草了一份《告之》：

告 之

凱里楊律師

您好：

關于吳小某案由，縣人民法院3月15日已作出民事調解，但只字未提我當事提出受害者遭強暴的事實，在調解之前，已由法院、公安、村鎮強制收取吳小某賠償款現金600元。

請求楊律師對當事人方的強暴行為重新起訴法院，向檢察院提起控告，督促公安機關重新調查，爭取在短時間辦妥案由，以此感謝。

吳小某 親友們

2012年3月20日②摘錄自被告親屬轉交楊律師的書信。

本案中吳某某的起訴理由從法律層面上分析是合理的。吳某某有錯在先，但吳小某卻不能對其加以人身處罰，更不能私自處分吳某某的財產；對吳某某的行為只有司法機關有權進行依法處理，任何人無權對其強行要其當眾賠禮道歉。法院的處理方式也存在著許多問題，表面上看案結了，但事卻未了，問題仍然沒有解決糾紛，只不過從法院轉到了其他部門，自身一身輕卻帶來了村寨社會秩序不穩定性的風險。“在黔東南苗侗地區有著豐富的習慣法因素。對于涉及所有權的爭議糾紛，本著互助、團結的樸素觀念，一般的處理糾紛方法是采用‘破瓜方式，不管所涉糾紛爭議金額大小，一律采取平分或四六劃分。這是苗侗民族在長期的農耕生活中，對糾紛的歷史性總結而得出的快速處理方法。這在國家普法不足，少數民族群眾法律意識不強的情況下，這樣的林權糾紛處理習慣法才得以盛行。而隨著經濟的發展變化，民眾的法律意識逐漸增強，仍以習慣法‘破瓜的處理方式就會漠視個體的權利，造成帶來更大的糾爭，導致矛盾沖突加大。”[3] 在吳小某找到律師之后，律師已將本案的操作方法告訴吳小某，吳小某在“被迫”調解后，從法律上對其有利的維權途徑已喪失，法院所追求調解的“效果”在這種處理方式之下顯現出來。在斷了當事人所能走的路之后，沒有結果便是法官所追求的結果，在當事人無路可走的時候，就會以調解系“不自愿”為由找承辦法官麻煩，即使從法律上法官的做法無懈可擊，沒有一點漏洞，在黔東南苗侗地區當事人往往以“鬧”制“靜”，迫使相關部門來出面協調解決，這就加大了法院、法官和當事人之間的矛盾，長此以往，也助長了鬧訪的社會風氣。

四

本案具有一定的典型性，苗族習慣法對該問題特有的處理方法適應了小地域的社會治理方式。但隨著苗侗地區經濟的快速發展，這種處理方式與現代司法不相符合，普通民眾的司法觀念和婚姻習慣法方法與國家法之間的沖突也引發了大量的糾紛。類似的典型司法個案也成為法官在司法實踐中面臨的難題之一。如何化解此類個案也成為當前民族地區法院在糾紛解決中的困局。通過此案也可以看出政府相關部門和村委會、司法機關、基層司法服務等方面的態度，同時，此類問題的有效化解也是解決和諧司法語境下的民族習慣法困局的途徑之一。

（一）從類似的案件處理中可以看出法院對該問題的兩難境地

1．案情本身的復雜性、案中有案，很難一次性完全處理，合并審理無明確法律依據

上述案例，是近年來黔東南苗侗地區基層法院遇到較為典型的案例之一。如果法官做出判決的話，根據法律規定吳某某的訴訟請求肯定能得到支持，但考慮到本案中吳某某、吳小某雙方的過錯程度、對因果關系的認定等因素，吳某某也要承擔一定的過錯責任。如果判決結案，本案任何一方都有可能上訴，如果二審法院維持一審判決，雙方當事人的矛盾都不能有效化解。帶來的結果可能是矛盾的進一步激化，雙方家族之間械斗不斷，甚至引發命案。因此，在類似的案件處理時，法院通常避而不談雙方誰對誰錯的問題，辦案以調解為主，能調則調。但過度的調解也影響了法院的中立性和法律的嚴肅性，引發了當事人反感和投訴。對此，貴州省高院就強調要深刻認識到問題的復雜性：“第一，現在大多數當事人是在窮盡了訴訟外糾紛解決方式后才到法院的，非理性因素占據了主要地位。法官在辦案過程中，不僅在要在認定事實、適用法律方面下功夫，還要在理順情緒，化解矛盾，維護穩定，促進和諧方面下功夫。防止當事人之間的矛盾轉化為當事人和法院、社會之間的矛盾；第二，要訴訟對抗中尋求司法和諧是法院和當事人的共同愿望。法官要積極主動依靠當地黨委、政府，審時度勢，注意工作方法，妥善解決糾紛、化解矛盾；第三，尋求司法和諧，要發揮好法官在各個環節中的能動作用。要通過辨法析理，打消當事人的不合理預期，修復當事人之間的隔膜，減少訴訟對抗。但法官的介入要適度，要站在公平公正的立場上，語言要得體，行為要規范，要有針對性。要善于捕捉和解機會，充分發揮其他社會角色在調解中的重要作用，把矛盾、糾紛引導到和諧的道路上來。”①貴州省高級人民法院2008年《全省第六屆民事審判研討會會議紀要》。要求基層法院對小糾紛、小矛盾要格外重視，不能因為糾紛小就漠視群眾的合理訴求。

從嚴格意義上來講，該司法個案不能說是100%的公正調解，甚至該案可能是錯案。從矛盾化解的角度、從法院的績效考核來說，沒有上訴的案件就是正確的案件。但從當地社會穩定、社會和諧來看，法院對類似案件的處理適合了當前社會的整體需要。對整個司法公正性來說，卻帶來了嚴重的危害，特別是在法院內部的嚴格考核機制下，法官的判決或調解是從個人利益或行政機關、政法委對法院的要求出發，甚至于在不得已做出判決前也要事先請示二審法院，以避免出現二審改判或發回重審等對法官本人考核不利的結果，這樣的“內部性規則”對司法公正性危害更大，也變相加重了當事人的訴累和負擔。程序正義是實體正義的重要保障之一，當類似的常態性案件發生時，老百姓本能的就會用先前案例來對照、檢視司法是否公平、公正。司法判決不能和稀泥，也不能從遷就、縱容當事人，更不能以政治的需要為出發點。長遠來看，這些問題是司法公正、公平的最大危險。習慣法轉型期的特殊性，決定了法官在這樣的特殊時期作為司法終局者，其事情自然最多最累。但正是這樣的時期也就要求法院充分發揮在糾紛解決中的特殊作用，加大對法官、書記員在民族習慣法方面的培訓力度，避免這種因“不懂”或“太懂”而下判的錯誤判決發生。

2．依法判決涉及的法律程序多、其他費用明顯增加

在上述個案件中，均涉及到當事人對自己的主張難以舉證的問題。本案打架事件沒有經過公安機關的處理，吳某某在《民事起訴狀》中提到了三人共同將吳某某打傷的事實，但對該事實卻無證據證實，如果吳小某不承認這一問題，那么吳某某就面臨著舉證不力的局面，沒有證據證實的事實，法院不可能支持該項訴訟請求。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者發駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”在吳小某咨詢律師后律師為其所寫的相關材料中就明確指出，對于此案希望人民法院在審理案件時，在不根本違背原則的情形下，應根據案件的具體情況，在審判的每個環節中可以采取靈活的處理方式，這樣才能使審判效果達到法律效果、政治效果和社會效果共贏的結果。本案糾紛是小問題，也是大問題。說是小問題，是因為本案訴訟標的不大，僅僅是村民之間因“性騷擾”問題產生的人身損害糾紛。說是大問題，是因為如果這個糾紛處理不當，可能會由個人之間的矛盾上升為家族之間的矛盾。在當地村落社會內部，村民的行為準則，主要以民族習慣為指引，作為判定是否的唯一標準，是非對錯不是一紙判決就能輕易改變傳統規則的界定，如果判決與事實不符，極易引起群體性事件，誘發治安案件或刑事案件。

在本案中法院是以簡單案件為由來適用簡易程序處理，如果吳小某以本案屬刑事案件要求法官將此案移送公安機關處理的話，法官就不得不中止民事案件的審理，等待刑事案件的處理，這樣就延長了民事案件的審理時限。而涉農案件的復雜性決定了該類判決不可能久拖不決，否則可能出現審理時訴訟請求要變更，舉證期限要重新指定，判決時訴訟請求已無實際意義，造成了新的案件。一個簡單的民事案件可能要開庭3到4次，增加了當事人的負擔，造成了訴累，也讓法院的司法判決不為老百姓所接受的尷尬結果。作為最后一道防線的人民法院，通過相應的訴訟程序，過于久拖不決的案件會讓當事人對正當的程序產生司法不公的疑慮。案件通常要經過3次至4次庭審才能審理終結，這些法律規定的煩瑣程序讓老百姓對司法要求的快速解決之間產生的分歧和爭議。如果法官不把本案移送公安機關的話，對吳小某來說就明顯不利。吳小某在收到吳某某的《民事起訴狀》副本以后，對法律程序的不懂，既不向法院提交證據，也不提交答辯狀，在傳統的觀念里仍然認為所有的證據都是法院依法去調查、收集，甚至在《答辯狀》里對申請證人出庭作證，也以“求請法院允許出庭作證”一句話來代替應該在舉證期限內提交的《證人出法庭作證申請書》。現行的煩瑣司法程序將貧困的當事人擋在了法律的大門之外，過多的開庭或調解是本案的正確程序，但當事人的不懂卻會認為另外一個問題。通過本案也可以看出基層法律援助的缺失也是造成司法問題的另一個方面。

（二）本案中可以看出基層人民調解、司法調解和農村法律服務市場的諸多問題

在本案中，糾紛發生后吳小某就申請村委調解處理，村委于同日主持雙方當事人進行調解未達成一致協議，之后經村調解委員會先后多次主持雙方當事人調解也沒有達成調解協議。當案件訴訟到法院之前，經過多層的調解過濾后仍然沒有化解時，就不可能通過法院的調解或判決而簡單化解。法官的工作量在越小的案件中就越要增加，越小的案件圓滿化解就越能體現出法官的司法技藝和司法水平。在本案中，另一重要的問題是法律服務的缺失，吳某某的代理人為法律服務所的法律工作者，而吳小某沒有專業律師代理也沒有請法律工作者。而當事人和鄉鎮法律服務所法律工作者法律專業知識相對欠缺，對于簡單案件所展現的復雜法律問題不可能從全局角度加以把握，這樣的法律服務很難維護好當事人合法利益。很多人把老百姓請法律服務所法律工作者的原因歸結為專業律師的高收費，筆者比較了類似案件的收費，法律服務所法律工作者的收費甚至高過了專業律師。即使是當事人親屬代理的案件也不是完全免費，除了代理費用之外的吃喝費用甚至高過了“律師費”。有的親屬代理人甚至提出了請法官吃飯喝酒等額外的費用，實際上這些均是變相的案件代理費用。法律服務所法律工作者從屬于司法行政系統，即使收費過高司法行政機關也不會主動加以處罰，甚至在當事人投訴時反而包庇姑息。習慣法轉型期的典型司法個案，反映了司法與習慣法的沖突調適的兩難境地。而有專業律師出庭的情況下，法官違反程序的措施則能被及時糾正，不利于法官“快速”處理案件，因此，基層法院也不喜歡律師代理此類案件。在開庭越激烈、越精彩的情況下，結果可能越壞，當事人對律師的希望越大、失望就越大，法院就可以變相的把矛盾由法院與當事人之間轉移到律師與當事人之間。對于知識水平不高的當事人來說，很難辨析出誰對誰錯，到底是那里出了問題？本能的把結果作為唯一的衡量標準，因此，對這種收費不高，雜事、煩事不斷的案件，律師逐漸不再代理，甚至完全退出當地的基層法律服務市場。專業化的分工讓律師和當事人之間對法律都產生了模糊，律師是符合法律規定的去做，當事人是什么都做。當律師告訴當事人存在的問題時，當事人就會害怕的什么都不敢做。高度專業化的分工也讓律師投入的精力越來越多，在這一過程中律師進一步分層，對律師及實習律師、法律工作者的要求也相應提高，兩級分劃開始逐步形成。而作為本鄉本土的法律工作者卻比較“配合”法官，在和稀泥的調解中也完成了上級的工作量考核目標也是他們樂于追求的結果，但這種危害性卻相當嚴重。因此“政府部門和司法機關應當特別注意一般的糾紛向這四個流程轉化，即：小矛盾小糾紛——治安案件——群體性流血械斗——刑事案件；因此，要加強對沖突的源頭性預防和逆向性化解問題，目的都在于促進當地社會秩序的穩定。”[4]有學者也認為“應特別注重各項制度之間的配套，跟進和協調。拓寬建立多元的民意表達渠道”[5]，“在法律之外，在法治與法律之外的人們的觀念當中，在于人們能夠自覺的遵守法律，在于出現糾紛之后能夠自覺地運用法律的尺度以及人類行為的共同尺度和平地解決糾紛”[6]。

（三）公安機關的問題

本案中最大的問題就在于公安機關沒有對案件進行及時處理。特別是本案訴訟到法院后，吳小某要求派出所進行立案調查，公安機關以“現場已破壞，年隔久遠”為由不加處理。而一年前事發時，公安機關卻故意以拖的方式讓當事人無法處理，這種拖的思維方式嚴重阻礙了當地的經濟發展。這種人為的慣性思維模式是非常危險的，影響了老百姓對政府機關的形象和看法，也進一步激化了干群矛盾，甚至影響了當地的社會治安穩定。同時，公安機關的不作為，也變相的激化了當事人之間的矛盾，當事人看到公安機關的“態度”，本能的就以為在法律上其行為是“合法的”，公安機關對此的“縱容”，也導致了類似犯罪問題發生的可能性。刑事犯罪問題的輕刑化處理或不處理都給當地的社會治安帶來了嚴重的隱患，這應當引起相關部門的重視。在當前的習慣法轉型期，老百姓的習慣法因素轉變了，而政府機關卻仍然以習慣法早已“規定”為由不加處理也是當前民族地區面臨的矛盾之一。對此，相關部門要加以認真系統總結，對犯罪問題要加以重視，不能以不作為的方式讓犯罪分子逃避法律的打擊、制裁。在基層農村，類似的案例具有普遍性，老百姓通常希望用較短的時間解決他們認為的“小案子”，但法律的復雜性決定了越小的案件越復雜。因此，鄉鎮派出所在基層所起的穩定作用就非常重要，通過公安人員的有效調解，既打擊了犯罪分子，也有利于解決基層社會存在的社會治安問題。

（四）基層政府以及村民委員會存在的問題

徐曉光、楊戴云《“涉牛”案件引發的糾紛及其解決途徑——以黔東南雷山縣兩個鄉鎮為調查對象》一文中提及到類似的“王某”案例，作者認為“要求通奸者‘掛紅賠錢消災的想法在現代都市人看來非常可笑，但黔東南地區少數民族確有這樣的習俗。考慮到此案事關當地傳統風俗，王某的行為尚未造成嚴重后果，遂將其改為一般民間糾紛進行說理調解。在調解又照顧了雙方的隱私權。此案調解后，雙方平息，至今沒有反復。這個案件，如果按照國家治安法規處理，或把人抓了，或責令損害賠償，不考慮案件的民族背景，則可能導致案件‘決而未‘結，以致恩怨未了，埋下隱患。”[3] 對基層政府以及村民委員會的調解等行為加以贊揚，認為調解是此類糾紛的正確處理方法。筆者對此持疑義，在民族地區，老百姓一般對習慣法熟知卻對國家法陌生，而調解則不一定適用習慣法，如在本案中，法院在法庭調解時雙方沒有達成調解協議，此后，法官深入到吳小某村寨內，在鄉鎮政府負責人、鄉司法所、政法委、派出所、鄉調解委員會、村調解委員會六方的聯合作用下，迫使吳小某當場給付吳某某600元。等吳小某的親友、家族知道后，法院已將調解書讓雙方當事人簽收，而當事人對于調解書仍然抱著可以上訴的想法。這種調解方法明顯對法律知識欠缺的當事人有“強迫”調解的嫌疑，這才是“案件‘決而未‘結，以致恩怨未了，埋下隱患”，因此，相關部門不能以不上訪、不上訴為考核糾紛是否處理好的唯一標準。

參考文獻：

[1] 《民族問題五種叢書》貴州省編輯組、《中國少數民族社會歷史調查資料叢刊》修訂編輯委員會：苗族社會歷史調查：三[M].北京：民族出版社，2009：21-22.

[2] 徐曉光，楊戴云.“涉牛”案件引發的糾紛及其解決途徑——以黔東南雷山縣兩個鄉鎮為調查對象[J].山東大學學報，2008（2）.

[3] 李向玉.厭訴與纏訴：法治現代化背景下的習慣法轉型縮影——以黔東南苗侗地區司法個案為例[J].貴州警官職業學院學報，2012（1）.

[4] 徐曉光.小牛的DNA鑒定——黔東南苗族地區特殊案件審理中的證據與民間法參與[J].廣西民族大學學報，2011（1）.

[5] 侯 猛.進京接訪的政法調控[J].法學，2011（6）.

[6] 武建敏.“無訟”的理念及其現代詮釋[J].西部法學評論，2011（2）.

[責任編輯：龍澤江]

The Predicament of Ethnic Customary Law Under the Context of Harmonious Justice：A Case Study of GUAHONG in the Miao area Qiandongnan

LI Xiang-yu

（1.Institute of Chinese Modern History， Central China Normal University， Wuhan， Hubei 430079； 2.School of Marxism， Kaili University， Kaili， Guizhou， 556011，China）

Abstract： Qiandongnan， one of Chinas minority areas， has a high density of the Miao and Dong living here from the ancient time. The customary law of marriage among the Miao people has special rules about criminal cases. Generally， offenders are required to apologize to the families of the victims in the way of GUAHONG-having a pig or sheep of the offender butchered and shared with everyone-a way to bring shames to the offenders and reputations to the victims. Such specific ways adapt to the social governance requirements in a comparatively limited area. With the rapid economic development in the area， it no longer accords with the modern judicial practice， and conflicts frequently occur between ordinary peoples judicial ideas and the customary law of marriage of the Miao， resulting in varied legal disputes. Such specific judicial cases bring difficulties to judges in judicial practice. The present study is to provide solutions to such judicial situations on the basis of a case study of GUAHONG.

Key words： harmonious justice； Ethnic Customary Law； Miao and Dong area； judicial case