檢察官對上訴案件開庭審理的期待

新刑事訴訟法對上訴案件放寬了開庭審理的條件，凡是被告人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件都應當組成合議庭開庭審理；對檢察院閱卷時間作了明確規定，凡是第二審法院開庭審理的公訴案件，同級檢察院都應當派員出席法庭，并應當在一個月內查閱案卷完畢。這樣的修改使上訴案件開庭審理程序的啟動更易于把握，為上訴案件開庭審理常態化提供了制度保障。但是新刑事訴訟法既沒有明確出庭檢察官的身份，也沒有明確出庭檢察官應當遵循哪些程序、可以履行哪些職能，這些問題需要從理論上予以澄清，并建議通過司法解釋予以細化。

一、檢察官在上訴案件開庭審理中的角色

從目前檢察官出席上訴案件庭審的實務來看，檢察官不是以公訴人的身份出席，而是以法律監督者的身份出席。理由是：就二審法院來說，對上訴案件進行審理，不是一般的“辦案”問題，更重要的是解決“一審判決是否公正”的爭議，實現對下級法院的審判監督。無論被告人認為一審判決認定事實錯誤，還是適用法律錯誤，都是請求上一級法院重新審理，以達到撤銷或者變更一審法院判決的目的。這時，上訴人是“程序意義上的原告”，一審法院是“程序意義上的被告”。在上訴案件二審程序中，新的控、辨、審關系應當由上訴人、一審法院、二審法院構成。因此，出席上訴法庭的檢察官只須客觀地對一審時檢察機關提起公訴的理由進行闡明、對被告人的上訴事項進行答辯、對一審的判決結果發表意見即可，沒有補充偵查權，無須以履行公訴權追求被告人的刑罰最大化為目標任務。當然，出庭上訴法庭的檢察官不再是控訴犯罪的公訴人，而應當是維護公平正義的法律監督者。

主張檢察官應當以公訴人的身份出席上訴法庭的觀點認為，一審期間檢察官是以國家公訴人身份出庭支持公訴，一審宣判后因被告人在法定期間內上訴，一審判決就沒有生效，因此二審期間出庭的檢察官必須繼續履行公訴職責，完成對被告人犯罪的指控，公訴人的身份和職責沒有改變。筆者同意這種觀點，因為二審與一審一樣需要解決的核心問題都是被告人刑事責任的有無及大小，上訴人仍然是“實體意義上的被告”。在二審庭審中，被告人可以充分申辯上訴理由，提出從輕、減輕處罰或無罪的證據，并對于己不利的證據進行質證。出庭檢察官在示證、質證、辯論方面與上訴人享有對等的訴訟權利，也就說還需要繼續履行公訴權，必要時可行使補充偵查權，以實現程序正義和實體正義的統一。根據新刑事訴訟法第二百三十一條的規定，第二審法院審判上訴案件的程序參照第一審程序進行。所以在二審期間，出庭檢察官的角色應繼續定位為公訴人，這既符合其身份職責，又符合法律規定。

二、檢察官在上訴案件開庭審理中的職能

新刑事訴訟法規定二審程序參照一審程序進行，但是檢察官在一審和二審中的辦案期限卻相差甚大。一審審查起訴期限為一個半月，期間可退回補充偵查二次，補充偵查以一個月為限，補充偵查重報后重新計算審查起訴期限，因此最長期限可達到六個半月。而二審檢察官閱卷的期限僅一個月，其能否在辦案期限大幅縮短的情況充分履行職能令人擔憂。

（一）補充偵查

二審檢察官能否將案件退回一審時的偵查機關補充偵查，或者要求一審時的偵查機關協助補充偵查，新刑事訴訟法和司法解釋都沒有相關規定。如果二審檢察官不能退回偵查機關補充偵查，也不能要求偵查機關協助補充偵查，只能自行調查取證，那么要在一個月的辦案期限內完成補充偵查任務，確屬強人所難。

（二）舉證、質證

二審檢察官對控方補充偵查的證據承擔舉證、質證責任，沒有爭議。但是存在以下幾個問題：一是對被告人提出異議的一審判決已采信的證據，庭審中以何種程序舉證、質證，由誰承擔舉證責任；二是證人、鑒定人在一審中已經出庭接受詢問、質證，二審中是否還須通知其出庭；三是合議庭在宣布休庭后調查核實所取得的證據是否需要庭審質證，以何種程序舉證，有待司法解釋進一步細化。

（三）對上訴理由答辯

基于公訴所具有的法律監督性質，公訴人不僅要指控被告人的犯罪事實，還要根據事實和法律，客觀公正地闡述被告人依法應當從輕、減輕的情節和法律理由，并要對法庭審理中損害被告人合法權益的行為進行法律監督。因此，檢察官在上訴案件開庭審理時應履行檢察官的客觀義務，答辯上訴理由時做到不枉不縱。

（四）對一審判決發表意見

實踐中主要存在以下幾種情況：一是對于事實、證據沒有變化，但是法定量刑情節變化，可以或應當減檔量刑的上訴案件，建議依法改判。2011年度，我院轄區在開庭后改判了較輕刑罰的此種上訴案件有13件；二是對于無論是控方還是辯方提供的新證據改變了一審認定的事實，足以影響定性的上訴案件，筆者認為建議發回重審為妥，不宜直接改判，因二審判決是終審判決，若直接改判則剝奪了被告人對二審判決上訴的權利。2011年度，我院轄區在開庭后發回重審的此種上訴案件有6件；三是對事實、證據沒有變化，僅僅是在法定刑幅度內量刑偏輕或偏重的上訴案件，建議駁回上訴，維持原判，絕大多數上訴案件屬于此種情形；四是對事實、證據沒有變化，僅適用法律錯誤造成量刑不當的上訴案件，建議直接改判。隨著一審審判水平的提高，此種情形在實務中幾乎不可能出現。

三、上訴案件開庭審理程序的簡化和無條件啟動

上訴案件開庭審理應圍繞上訴理由進行，使爭議焦點解決在法庭上，案件事實查明在法庭上，法律監督體現在法庭上，改變“庭審走過場”、“開庭審理是負擔”的現狀，提高庭審效率，逐步實現上訴案件全部開庭審理。

（一）上訴案件開庭審理程序應簡化

上訴案件開庭審理是建立在上訴人對一審判決有異議的基礎上，其開庭程序不必拘泥于一審程序，應合理簡化：一是法官在宣讀一審判決書時，可只宣讀判決認定的事實和裁判理由、結果；二是審判長應圍繞上訴理由及爭議的事實、證據主持庭審，引導控辯雙方進行舉證、質證，無須涉及沒有爭議的事項，突出辯論重點；三是對共同犯罪案件中沒有提出上訴的被告人，控辯雙方在庭審中均表示不需要進行訊問的，無須再傳喚出庭；四是在舉證、質證之前，控辯雙方對一審采納的證據沒有異議的，無須再質證，僅就有異議的證據和控辯雙方提供的新證據進行法庭調查即可。

（二）上訴案件開庭審理程序應無條件啟動

一是新刑事訴訟法將影響定罪量刑作為啟動上訴案件開庭審理程序的條件，讓人擔心又會回到舊刑事訴訟法的實務之中，使上訴案件的開庭率大打折扣。例如2011年度我院轄區辦結的一審公訴案件共計7984件，其中有456件上訴。但二審開庭審理的只有142件，開庭率僅31.14%。現新刑事訴訟法又給啟動上訴案件開庭程序設置條件，將開庭審理決定權交給了法官，而不是檢察官，更不是被告人，這種自由裁量后患無窮。

二是上訴案件無條件開庭審理符合國際貫例。《世界人權宣言》第10條規定，人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正和公開的審訊，以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控。《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1款規定，在判定對任何人提出的任何刑事指控或者確定他在一件訴訟案中的權利和義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正和公開的審訊。開庭審判不僅有利于實現司法公正，也是保護公民刑事程序人權的重要體現，而被告人的人權保障是衡量人權保護程度的標志，更是一個國家司法文明的判斷尺度。

三是上訴案件開庭審理是我國憲政體現。我國將“國家尊重和保障人權”載人憲法，這一憲政理念既是政治宣示，也是立法、司法的基本原則。開庭審判不僅體現在一審期間，而且應貫徹到二審期間，這是司法權親歷性的必然要求，裁判活動的目的性——裁判結論的公正性決定裁判者必須直接以口頭的方式進行審理。從法理上講，檢察機關的抗訴權與被告人的上訴權是對等的，都可以啟動二審程序。但是新刑事訴訟法仍然規定抗訴案件一律開庭審理，上訴案件有條件開庭審理，這種差別待遇對上訴人是不公平的。只有上訴案件全部無條件地開庭，才能最終實現對上訴人的平等對待，才能真正從制度上保障被告人的上訴權。當然上訴案件全部開庭必然導致司法人員編制增加、司法經費增加，目前還有困難。筆者認為，隨著社會文明程度的不斷提高，上訴案件無條件開庭應該可以期待。