公司合并:如何確定股權比例

公司合并是公司實現(xiàn)擴張、壯大發(fā)展的有效途徑，同時也是優(yōu)化公司產(chǎn)業(yè)結構的重要手段。然而從規(guī)則角度考察公司合并制度，不難發(fā)現(xiàn)仍然存在許多亟待解決的法律問題，例如合并后公司的注冊資本及股權安排。

兩條路徑確定合并注資

公司合并分為吸收合并和新設合并。《公司法》對公司合并的程序作了相對詳盡的規(guī)定，諸如合并各方應簽署合并協(xié)議，應經(jīng)有權管理機構通過，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單，自作出合并決議之日起10日內(nèi)通知債權人，并于30日內(nèi)在報紙上公告等。2001年，國家工商總局出臺了《關于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》，對外資企業(yè)之間合并后的注冊資本等做了詳細的規(guī)定。然而，對內(nèi)資企業(yè)間的合并、內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)間的合并如何處理注冊資本，無論《公司法》還是《公司登記管理辦法》及相關配套的政策均未作出明確規(guī)定。實踐中也存在兩種不同的處理方式：一是將吸收合并各方的注冊資本簡單相加；另一種是對被吸收合并方進行清產(chǎn)核資，按照被吸收方的凈資產(chǎn)評估值與吸收方的每股凈資產(chǎn)相比折價入股確定吸收方的注冊資本增加額。

在法律層面沒有對吸收合并時注冊資本明確規(guī)定的情況下，上述兩種方式的處理似乎均不違規(guī)。近期，各地工商行政管理機關在實踐中大體統(tǒng)一了計算方法，即合并后的存續(xù)公司為有限責任公司的，注冊資本為合并前各公司注冊資本之和；合并后的存續(xù)公司為股份有限公司的，注冊資本為被吸收合并方的凈資產(chǎn)額與吸收合并方注冊資本之和。

這種做法有其法理依據(jù)。公司注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東應繳的出資額，非經(jīng)法定程序不能隨公司資產(chǎn)的變動而變動。根據(jù)法理，公司注冊資本具有資本確定原則、資本不變原則、資本維持原則，因此公司合并時，各股東原實際繳納的出資額不變，則合并后存續(xù)公司為有限責任公司的，其注冊資本就是原各公司的注冊資本之和。如果合并后注冊資本要大于原各公司注冊資本之和，就需要股東追加出資或通過公司的公積金轉增方式增加注冊資本。如果合并后注冊資本小于原各公司注冊資本之和，就要辦減少注冊資本手續(xù)。

曲線創(chuàng)新確定合適股比

公司注冊資本與公司價值并無邏輯上的聯(lián)系。一個注冊資本僅為100萬元的有限責任公司，其凈資產(chǎn)可能為1000萬元，而其市場價值可能為一億元。因此，最合理的股權比例應是在合并各方均可接受的估價準則上，確定合并之前各公司的市場價值，然后據(jù)此確定合并各方在存續(xù)公司或者新設公司之間的股權比例。不過這在目前的政策框架下難以操作。那么，這種情況下如何確定合并各方的股權比例？

增資與股權轉讓。在開始合并之前，合并各方首先根據(jù)確定的標準評估各自的市場價值，明確各股東的股權比例。各公司將未分配利潤及部分資本公積、盈余公積轉增公司注冊資本。這樣合并之后根據(jù)工商行政管理機關的計算方法將會接近各方確定的股權比例，差額部分通過股東之間的股權轉讓進行調(diào)整，股權轉讓的價格可以是零元，也可以是各方確定的一致的價格。2009年10月，中國中期（000996）旗下的中期期貨有限公司吸收合并中國國際期貨經(jīng)紀有限公司、中期嘉合期貨經(jīng)紀有限公司一案中，吸收合并各方根據(jù)基準評估日確定三家期貨公司的各自市場價值之比為1.33∶1.33∶1.11。而工商行政管理機關要求合并后公司注冊資本按照直接相加的方式。股東的協(xié)商比例與工商行政管理機關的規(guī)定產(chǎn)生沖突的情況下，合并各方最終采用了迂回的措施，達到了吸收合并利益各方均為滿意的結果。

以股份有限公司作為吸收合并的存續(xù)方。對于兩個有限責任公司之間的合并，要想增加合并后企業(yè)的注冊資本并接近于各方均能接受的股權比例，可以先將擬存續(xù)的企業(yè)變更為股份有限公司。有限責任公司變更為股份有限公司的，折合的實收股本總額將接近于公司的凈資額。然后，被吸收的公司的股東亦以公司凈資產(chǎn)額來計算其在合并后的股份有限公司的股本數(shù)。股份比例如有差額，可以通過股份轉讓進行調(diào)整。2010年4月，廣東科達機電股份有限公司（600499）吸收合并佛山市恒力泰機械有限公司一案中，科達機電原本想通過控股子公司吸收合并恒力泰公司，但是工商行政管理機關認為，兩個有限責任公司間吸收合并后的注冊資本僅能采用直接相加的方式，而這種方式難以體現(xiàn)吸收合并各方的公司實際價值，最終使股權比例難以達到各方的期望值。在這種情況下，科達機電最終采用了上市公司直接吸收合并恒力泰機械公司的方式。經(jīng)評估，恒力泰公司凈資產(chǎn)為9.6億元，恒力泰公司的股東最終按照公告前20個交易日科達機電股票的交易均價為基準，獲得了相對滿意的股份。

公司合并是否需要評估程序？目前的相關規(guī)定是，除法律法規(guī)另有規(guī)定外，公司合并是否需要評估，可由公司股東會及股東按照公平、誠信、自愿的原則自行確定，也就是說，除涉及國有資產(chǎn)的合并必須根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》評估外，法律法規(guī)沒有要求評估?！吨袊詴嫀煂徲嫓蕜t第1602號－驗資》指南規(guī)定，因吸收合并而變更注冊資本和實收資本的，注冊會計師應當對合并各方的資產(chǎn)負責表進行審計，驗證被審驗單位合并日的凈資產(chǎn)額，行業(yè)準則亦未對評估作出要求。可見，吸收合并實務中涉及國有公司的，應取得評估與審計報告，同時對審計與評估基準日至合并日之間的凈資產(chǎn)變動履行必要的審計程序；非國有公司的，如果股東會未決定要審計與評估，可以不需要提供審計報告或評估報告，但必須對合并各方合并日的資產(chǎn)負債表履行必要的審計程序，以驗證凈資產(chǎn)額。

合并是公司依照合并協(xié)議展開的行為，企業(yè)在不違反法律法規(guī)的情況下可以自主對合并的各項事宜達成合意。筆者認為，工商局行政管理機關作為登記機關，應主要是對材料進行形式審查，對材料齊全符合規(guī)定的就應該予以登記，審查時要著重審查公司的合并協(xié)議以及其他材料是否與協(xié)議一致。在法律沒有明確禁止的情形下，吸收合并中各方協(xié)商確定各自的股權比例應屬合法。如工商行政管理機關能夠接受合并各方協(xié)商一致的股權比例，那么合并各方就無需費盡心思走一圈彎路去迎合要求了。

（作者系上海大邦律師事務所執(zhí)業(yè)律師）