內(nèi)幕交易者仍在偷笑

“小偷從菜場偷一顆白菜，都會遭到大家譴責(zé)，但若有人從成千上萬股民口袋中掏錢，卻往往不會被人發(fā)覺。這就是內(nèi)幕交易的實質(zhì)?！弊C監(jiān)會主席郭樹清2011年12月1日稱對內(nèi)幕交易堅持“零容忍”。然而，內(nèi)幕交易者依然可以偷著笑——最高人民法院2011年7月印發(fā)《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀(jì)要》，針對內(nèi)幕交易，在主體范圍上對《證券法》的規(guī)定進(jìn)行了彌補(bǔ)；從信息披露舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的角度加大了治理力度。但由于種種原因，對于內(nèi)幕交易，《紀(jì)要》的規(guī)定是喜憂參半。

峰回路轉(zhuǎn)，主體范圍終齊備

自《證券法》出臺之日起，關(guān)于內(nèi)幕交易主體范圍的爭論就從未中斷過?！蹲C券法》第73條規(guī)定，內(nèi)幕交易的主體包括證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人。第74條將內(nèi)幕信息的知情人分為幾類。首先是公司內(nèi)部人員及推定內(nèi)部人員。包括：發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；持有公司5%以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員。前三類人員基于其職位具有獲取內(nèi)幕信息的絕對優(yōu)勢條件，立法絕對禁止其從事內(nèi)幕交易行為。公司內(nèi)部其他人員，如秘書、打字員等因具有接觸內(nèi)幕信息的可能性而被納入了兜底條款。

某些經(jīng)常和公司進(jìn)行業(yè)務(wù)往來的人員也可能利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易，因此，立法將該類人員納入了規(guī)制范圍。如會計師在審計中會知曉公司財務(wù)上的很多重大信息。《證券法》在修訂過程中意識到了這個問題，在第74條第6款中將保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員納入了內(nèi)幕交易的主體范圍。

其次是監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作人員，包括證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員。允許此類人員內(nèi)幕交易，將嚴(yán)重?fù)p害監(jiān)管機(jī)構(gòu)的公信力，破壞市場經(jīng)濟(jì)的公正和公平。因此，《證券法》對其重點規(guī)制。

再有就是非法獲取內(nèi)幕信息的人員，如以盜竊手段獲取公司內(nèi)幕信息。

《證券法》對內(nèi)幕交易主體的規(guī)定并非盡善盡美，由此產(chǎn)生了很多漏網(wǎng)之魚，暢通無阻地游離在法律邊緣。如公司外部的信息制造者。在發(fā)行人對外交易過程中，交易對方有可能獲得關(guān)于公司的重大信息。2009年7月，天山紡織籌劃重大資產(chǎn)重組，重組方新疆凱迪投資公司總經(jīng)理姚榮江和副總經(jīng)理曹戈均為內(nèi)幕信息知情人。公司股票停牌前，兩人泄露了重組信息，他人利用該信息購買天山紡織股票。2010年6月重組完成后，天山紡織股價持續(xù)攀升，姚榮江、曹戈等人獲益不菲。在對該案進(jìn)行處理時就有這樣的爭議：重組方人員作為發(fā)行人的外部人員是否應(yīng)當(dāng)被禁止從事內(nèi)幕交易？又如，2009年南京市經(jīng)委主任劉寶春在代表南京市經(jīng)委參與高淳陶瓷重組期間，將未公開的重組信息告知其妻，后其妻多次買入高淳陶瓷股票，獲利近750萬元。劉寶春作為國家機(jī)關(guān)工作人員泄露其在工作中獲取的內(nèi)幕信息，其妻利用該信息進(jìn)行交易并獲取巨額利潤，二者是否符合內(nèi)幕交易的主體要件？在證券立法上這個問題一直處于模糊地帶。

另外，基于某種合法的方式獲得了公司的內(nèi)幕信息，是否也在內(nèi)幕交易的禁止之列在立法上也是有疑問的。假設(shè)某人在飯館吃飯偶然聽到鄰桌談?wù)撃成鲜泄镜膬?nèi)幕信息，因此買賣該公司的股票，是否構(gòu)成內(nèi)幕交易？或者，公司外部的復(fù)印店從復(fù)印文件當(dāng)中知曉公司的內(nèi)幕信息并進(jìn)行利用，是否構(gòu)成內(nèi)幕交易？上述兩種情況立法并未置可否。盡管《證券法》增加了一個授權(quán)性條款——“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人”，但對這些人究竟包括哪些，對其范圍參照何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，均未做出解釋。

證監(jiān)會2007年《證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》對《證券法》關(guān)于內(nèi)幕交易主體范圍的規(guī)定進(jìn)行了完善，其規(guī)定內(nèi)幕信息的知情人還包括“因履行工作職責(zé)獲取內(nèi)幕信息的人”，也包括這些自然人的配偶、父母、子女等?！都o(jì)要》在《指引》的基礎(chǔ)之上，還規(guī)定了與內(nèi)幕信息知情人有密切關(guān)系的人，在內(nèi)幕信息公開前與內(nèi)幕信息知情人或非法獲取內(nèi)幕信息的人聯(lián)絡(luò)、接觸的人，可以認(rèn)定為內(nèi)幕信息知悉人。這樣就解決了上述《證券法》關(guān)于內(nèi)幕交易主體規(guī)定的所有遺留問題。

舉步維艱，證據(jù)之夢何時圓

目前，我國主要通過加強(qiáng)信息披露治理內(nèi)幕交易?！蹲C券法》規(guī)定的違反信息披露義務(wù)的責(zé)任主要有兩種：一是單位責(zé)任，即發(fā)行人、上市公司或其他信息披露義務(wù)人的違法責(zé)任；二是個人責(zé)任，即信息披露義務(wù)人中直接負(fù)責(zé)的主管人員或其他直接責(zé)任人員的違法責(zé)任。在責(zé)任認(rèn)定上，無論是行政責(zé)任還是民事責(zé)任，傳統(tǒng)立法上都是遵循“誰主張誰舉證”的原則。但是在行政處罰過程中，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)舉證難度很大。如2010年以來多位基金行業(yè)人士涉嫌內(nèi)幕交易，證監(jiān)會對其逐一進(jìn)行了調(diào)查，但幾乎沒有一起移交公安機(jī)關(guān)立案，主要原因是取證難。2011年，深圳南山區(qū)法院判決勁嘉股份原投資關(guān)系部經(jīng)理顧華因泄露公司內(nèi)幕消息一案，曝光了兩家基金公司從事內(nèi)幕交易并獲利近1500萬元的事實。這也是證券史上第一次拿出“鐵證如山”的證據(jù)對投資基金涉嫌內(nèi)幕交易案的曝光。一位辦案人員表示：“除非當(dāng)事人舉證，否則很難界定是否內(nèi)幕交易。因為被告可以說很多理由來解釋對股票的操作，哪怕說做夢夢到都是有理的解釋?！?/p>

鑒于此，證監(jiān)會眾多人士曾呼吁最高法院出臺司法解釋，規(guī)定對內(nèi)幕交易實行舉證責(zé)任倒置?！都o(jì)要》在證明責(zé)任上在傳統(tǒng)證明方式的基礎(chǔ)上進(jìn)行了些許改變，算是對監(jiān)管機(jī)構(gòu)呼聲的回應(yīng)。

《紀(jì)要》在證明責(zé)任上主要是明確了上市公司信息披露違法行為個人責(zé)任的證明問題。《證券法》第68條將上市公司信息披露違法行為的個人責(zé)任分為法定保證義務(wù)人員的責(zé)任和非法定保證義務(wù)人員的責(zé)任?！都o(jì)要》規(guī)定，對上市公司披露信息負(fù)保證責(zé)任的董事、監(jiān)事和高級管理人員屬于法定保證義務(wù)人員，一旦上市公司違反信息披露義務(wù)，即可認(rèn)定其為信息披露違法行為的個人責(zé)任人員。須特別指出的是，《紀(jì)要》中所謂的“舉證責(zé)任倒置”并非嚴(yán)格的責(zé)任倒置，在行政處罰過程當(dāng)中，仍然需要行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。只是個人對行政處罰不服向法院提起訴訟時，需要舉證證明自己已盡忠實、勤勉義務(wù)，進(jìn)而推翻既定的行政處罰。在這個意義上，內(nèi)幕交易者依然可以偷著笑。

可以看出，《紀(jì)要》中規(guī)定的“舉證責(zé)任倒置”在適用主體以及事由上都是有很大限制的。它只適用于對信息披露負(fù)有法定保證責(zé)任的個人，并且只能是在個人對行政處罰不服提起訴訟的情況下。而對行政處罰過程中的證明責(zé)任以及單位違反信息披露義務(wù)接受處罰的證明問題都沒有規(guī)定，但后者是我國內(nèi)幕交易監(jiān)管領(lǐng)域最為燙手的山芋。我國立法在信息披露違法處罰問題上一直持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，甚至達(dá)到了如臨深淵、如履薄冰的程度。短期內(nèi)，信息披露違法的證明問題很難再有突破性的改變。改革的舉步維艱有其深層次的原因：違反信息披露義務(wù)的各種行為甚至罪名的構(gòu)成要件決定了各個主體需要承擔(dān)的證明責(zé)任。在立法機(jī)關(guān)對行為的構(gòu)成要件未作出變更的前提下，最高法院很難出臺司法解釋進(jìn)行全方位的舉證責(zé)任倒置。

（第一作者系中國政法大學(xué)副教授）