強化董秘穩(wěn)定性的制度創(chuàng)新

從表面上看，董秘“被輪崗”事件的爭議似乎僅在于，公司能否在董秘任期屆滿之前將其解職或調(diào)動崗位；但從本質(zhì)上講，該事件折射出了董秘職務(wù)是否真正具有獨立性的核心問題。

對上市公司而言，董秘本身應(yīng)該保持應(yīng)有的獨立性，并保持工作的連續(xù)性。由于上市公司的董秘是董事會秘書，而不是特定控制股東的私人秘書，因此大股東轉(zhuǎn)讓控制權(quán)時不能沿襲“一朝天子一朝臣”的封建思維。當(dāng)然有人會擔(dān)心，倘若董秘在一家公司工作10年甚至20年，是否會淪為內(nèi)部人和“權(quán)貴”董秘，進而侵害公司和股東的合法權(quán)益。其實，為預(yù)防和制裁董秘濫用權(quán)力的行為，《公司法》規(guī)定了相應(yīng)的預(yù)防和救濟制度。例如，公眾股東有權(quán)依據(jù)《公司法》第152條，為捍衛(wèi)公司和全體股東的利益而挺身而出，對董秘的不法行為提起股東代表訴訟。因此，董秘長期任職的負(fù)面效果不值得恐懼。當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)引起監(jiān)管者和公眾投資者警惕和深思的難題是，倘若董秘在沒有正當(dāng)理由的情況下被控制股東或其控制下的董事會隨意提前解聘，特別是被覬覦和掏空上市公司的控制股東隨意解聘時，監(jiān)管者該如何有效應(yīng)對？

首先，從程序正義角度看，上市公司要提前解聘董秘必須嚴(yán)格遵循《公司法》和公司章程規(guī)定的決策程序，切實做到程序嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容合法。在實踐中，有些大股東直接發(fā)文免掉董秘，顯然違反了《公司法》規(guī)定的董秘任免程序。根據(jù)我國《公司法》第38條和第100條的規(guī)定，股東大會有權(quán)選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事。根據(jù)《上市公司章程指引》第11條之規(guī)定，公司高級管理人員包括公司的副經(jīng)理、董事會秘書、財務(wù)負(fù)責(zé)人。因此，按照我國現(xiàn)行的公司治理架構(gòu)，不擔(dān)任董事職務(wù)的董秘既不由控制股東直接任免，也不由股東大會任免，而是由董事會聘任或解聘。

其次，從實質(zhì)正義角度看，上市公司提前解聘董秘要遵循《勞動合同法》的規(guī)定。董事會秘書作為勞動者，依法享受《勞動合同法》的保護。而《勞動合同法》嚴(yán)格限制用人單位提前解除勞動合同。公司只有在法定情形下才能解除勞動合同。公司即使依法單方解除勞動合同，還應(yīng)事先將理由通知工會；公司違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求公司糾正；公司應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。公司違法解除或者終止勞動合同的，應(yīng)依該法第47條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向董秘支付賠償金。即使董事會秘書不屬于勞動者，公司董事會提前解聘董秘也要遵循《合同法》有關(guān)委托合同的規(guī)定，并承受相應(yīng)的法律風(fēng)險。根據(jù)《合同法》第410條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同；但因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。如果公司由于董秘不誠實、不勤勉，違反公司法和公司章程，給公司和股東造成重大損失而將其提前解聘，公司不會承擔(dān)法律責(zé)任。但如果公司沒有證據(jù)證明被解聘的董秘存在違法、違約行為，即使解聘決議獲得了董事會的一致同意，公司也要對董秘承擔(dān)賠償責(zé)任。

其三，董秘既然屬于公司高級管理人員與董事會的辦事機構(gòu)，當(dāng)然要對上市公司和廣大股東負(fù)有誠信義務(wù)（包括忠實與勤勉義務(wù)）。如果董秘被董事會提前解職，公司有義務(wù)向公眾股東披露提前解聘董秘的具體原因。倘若董事會在沒有正當(dāng)理由的情況下堅持解聘而董秘堅持履職，勢必會產(chǎn)生沖突甚至僵局，公司更應(yīng)及時全面地履行信息披露義務(wù)。公眾股東在獲知真相后便投票罷免錯誤解聘董秘的董事。既然董事參與作出了提前解聘不該解聘的董秘的錯誤決議，就已經(jīng)表明其違反了對公司和全體股東的誠信義務(wù)。另外，被提前解聘的董秘也可依法鳴冤，引起監(jiān)管者、交易所和社會公眾的關(guān)注。

其四，根據(jù)現(xiàn)行制度設(shè)計，公司提前解聘董秘屬于公司自治范疇，大股東主導(dǎo)下的董事會在解聘董秘后只需履行相關(guān)上報程序即可，監(jiān)管者和證券交易所本無權(quán)干預(yù)董秘的去留問題。監(jiān)管者與交易所即使有意干預(yù)此事，為董秘營造良好穩(wěn)定的職業(yè)環(huán)境，但由于缺乏相應(yīng)的手段和權(quán)力而力不從心。筆者認(rèn)為，即使根據(jù)現(xiàn)行法，監(jiān)管者與交易所依然大有可為。因為，掌握控制股東和有關(guān)董事違法違規(guī)證據(jù)的董秘可以依法舉報和檢舉。建議監(jiān)管者與交易所在接到舉報后及時啟動對被舉報人的調(diào)查程序，旗幟鮮明地行使法律賦予的調(diào)查和監(jiān)管職權(quán)。被舉報人倘若沒有違法違規(guī)行為，自可獲得清白；倘若被舉報人有違法違規(guī)行為，監(jiān)管者與交易所就應(yīng)以壯士斷腕、刮骨療毒的勇氣，依法嚴(yán)肅處理；情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，還要移交司法機關(guān)處理。倘若交易所和證券監(jiān)管部門對董秘的舉報充耳不聞、視而不見，就會形成消極的示范效應(yīng)：越來越多的董秘將會與大股東沆瀣一氣，顯然不利于加強證監(jiān)會和交易所的上市公司監(jiān)管工作。

最后，從立法論角度來看，董秘制度也應(yīng)大刀闊斧地予以改革。由于現(xiàn)行制度下的董秘不是董事，不是由股東大會選舉，而是由董事會聘任，其獨立性缺乏必要的制度保證。為加強董秘履職的獨立性，筆者提出三項備選的立法建議：一是將董秘的任職資格界定為董事，從而將董事轉(zhuǎn)由股東大會選舉、而不再由董事會聘任?？紤]到“董事會秘書長”的稱謂比董事會秘書的稱謂更容易引起股東和董事的重視，董秘可改稱“董事會秘書長”。其實，只要由董事兼任董秘，董秘稱謂改不改都不重要。關(guān)鍵在于，董秘要由董事?lián)?，進而提升其法律和社會地位。二是在維持董秘依然由董事會聘任的制度格局下，增加規(guī)定監(jiān)管者與交易所對上市公司解聘董秘的核準(zhǔn)程序，以適度節(jié)制控制股東提前解聘董秘的行為。三是強制要求董事會提前解聘董秘時取得獨董的一致同意。換言之，每位獨董均有一票否決權(quán)。當(dāng)然，如果該方案可行，就無需證監(jiān)會和交易所的外部干預(yù)，因為獨董主要代表和維護公眾股東利益，董秘也應(yīng)對公眾股東負(fù)責(zé)。從維護公眾股東話語權(quán)和參與權(quán)的角度入手，由作為公眾股東代表與化身的獨董代理行使一票否決權(quán)具有法理依據(jù)。至于哪個方案效果最好、副作用最小，建議通過開門決策、民主決策等方式，廣泛聽取民意。但是，我國的董秘制度必須開拓創(chuàng)新，而不能因循守舊；否則，將會削弱我國企業(yè)乃至整個民族經(jīng)濟的國際競爭力。

（ 該文為教育部2009年人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目《金融危機背景下的我國公司法現(xiàn)代化研究》（009JJD820009）和2008年教育部新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計劃《弘揚股權(quán)文化，完善證券投資者權(quán)益保護制度》》的中期研究成果。）