憲法文本下的價值沖突與技術調和

憲法具有“價值包容性”，但同時還容納了許多具有特殊性的沖突，比如我國“八二憲法”中的“社會主義”與“市場經濟”，“人民民主專政”與“國家尊重和保障人權”，“以工農聯盟為基礎”與“包括社會主義事業的建設者”的統一戰線、“社會主義制度是根本制度”、“公共財產神圣不可侵犯”與“私有財產不受侵犯”等等，甚至也包括國家主席從虛位元首到事實上的“三位一體”和規范上的“代表國家進行國事活動”。這個文本，與現實中的狀態不符，政治權力的運作也有與憲法不一致的地方。

解決問題無論是出于思考主權者的出場，還是從文化傳統中尋找憲政資源重回民憲，都需要超越現行憲法文本的開闊視域和深刻觀察。即使保守一點，也有許多人主張對憲法做較大的修改，甚而會對一部好的憲法應該包含或排斥哪些內容，提出極富倫理色彩的判斷。

然而，一直以來，問題可能是：有沒有可能制定一部完美而能被普遍接受的憲法，從而讓我們沒有正義感焦慮地走向憲政？如果答案是否定的，是否意味著，我們要在立憲毀憲之間動蕩下去，重回治亂相循的歷史死胡同？

在憲政的后發國家的許多人眼中，美國一七八七年“聯邦憲法”和德國一九四九年“基本法”是兩個良好憲法的典范（英國也是，只是其不成文憲法實在過于特別，難于仿行）。然而，這兩部憲法制定之初，卻并不被人們看好。美國“聯邦憲法”最初頗遭詬病，其中最著名的反對者是《獨立宣言》的起草人托馬斯·杰斐遜，由于出任當時極端重要的駐法大使一職，杰斐遜沒有參加制憲會議。在看到憲法草案后，他致信亞當斯、麥迪遜等人，寫道：“其中有很好的條款。也有很壞的條款。”他為憲法沒有包含人權法案以及沒有規定總統任期限制而感到憤怒，并毫不諱言，憲法中的某些東西讓他懷疑自己當初贊成召開制憲會議是一個錯誤。在聯邦黨人苦口婆心的勸說之下，這部憲法最終被批準，并在一七九一年補充了第一至第十修正案（權利法案），但批評并未消除。當時的人們不看好這部憲法，很多人覺得這部憲法的命運不會比之前的《邦聯條例》好多少，能撐二十年就不錯了，或者甚至如杰斐遜的主張：憲法本來就應該二十年重新制定一部。

德國的情況與此類似。相比當年對于“魏瑪憲法”的巨大熱情和殷殷期許，德國人對一九四九年“基本法”評價不高、態度冷淡。基本法本來不過是一個“過渡時期”的臨時憲法，甚至不配叫作憲法。當時人們的想法是，等到國家統一，自然會制定德意志民族的新憲法，這部“基本法”不過是在過渡時期湊合用用。但即使如此，很多人還是不相信這部“基本法”能堅持到德國統一，有趣的是，與美國人當年的態度一樣，很多人覺得能撐二十年就不錯了。對“基本法”的批評態度，最終在一九六九年促使聯邦議會成立了一個調查委員會，其任務是對“基本法的全面修訂”進行研究。然而到一九七六年，當這個委員會提出最終報告時，卻發現要求根本性修訂的傾向已經消失了，從而全面修改的建議最終變成了一些技術性建議。人們不僅不再像早年那樣激烈批評“基本法”，反而開始贊美說：“基本法是德國擁有過的憲法中最好的一部。”甚至連愛國主義都可以與憲法相聯結：一九七九年，斯特恩貝格在《法蘭克福匯報》上發表了題為《憲法愛國主義》的評論，建議用憲法作為被國家分裂所淹沒的民族情感的替身，因為“基本法是一個值得我們充滿自豪的文本”。而當德國統一出乎意料地突然到來時，德國也并未像當年設想的那樣制定正式的憲法，而是通過在“基本法”下的一系列法律運作完成了國家的重新建構。

歷史的事實是，這兩部曾經被批判甚至輕蔑對待的憲法，已經良好運行了很多的年頭，其間經歷過內戰、經濟崩潰、國家統一、區域化一體化等劇烈變動，但至今完全看不到這兩部憲法被廢除重立的可能。這是為什么？

德國學者把憲法的成功歸結為幾個因素：首先，當然是，憲法的規范具有較高的品質（并且必須承認，適時地修改對于提高品質有著重要的意義，美國憲法二百多年來的二十七個修正案，而德國基本法迄今的五十七次修正是使得憲法得以整體延續的重要因素）。其次，各種政治力量、政府和人民的確希望把憲法實施下去，也就是憲法所規范的對象接受這部憲法并希望它發揮作用。第三，違憲審查制度的存在和運作。

對比我們這部不算成功的憲法，最容易認識的因素顯然是第三個。違憲審查制度早已成了憲法學人集體的痛，而在人們對未來的展望中，一個能夠真正發揮效用的違憲審查體制的建立，也基本成為共識。即使有批評者，也只是認為要防止可能因此產生的對民主價值的忽視，或者是冷靜地提醒不要把一切希望寄托于違憲審查。這些批評是有力的，但卻并不構成建立此項制度的真正阻力。

那么，第二個因素呢？我們缺乏把一部憲法適用下去以實現憲政的意向嗎？應該說，盡管沒有能達成一致的憲政形態的設想，但對中國必須走向憲政還是有大體上的共識。然而，我們要去適用并以之為基礎走向憲政的，可不可以是現在這部分裂的、充滿矛盾并多少對現實無力的憲法？或者說，我們必須等待一部更好的憲法，為憲政之路找一個好的開端？或者是，一定要糟糕到什么程度才是不堪適用，才必須廢棄？

這是一個一直困擾人類的法哲學問題。

法的安定性和法的正義性之間存在永恒的緊張關系。出于對安定秩序的追求，人們曾經強調法就是法，無論其是否符合正義，都應該被執行。然而，歷史的悲劇是，此種實證主義的法律觀，曾經使得法律人群體乃至一個民族喪失對于專制暴政的抵抗能力。但是，如果走向另一個極端，認為法就是善，就是正義，就是對民眾有益的東西，卻又會使得普遍的安定秩序不再可能，因為正義觀總是變動不居的。如何協調二者的沖突？拉德布魯赫在“二戰”以后提出了著名的“拉德布魯赫公式”，在他看來，成文法應該被優先適用。即使成文法存在缺陷和爭議，也應該被適用下去，“有法總還是好于無法，因為它起碼還實現了法的安定性”。但是，如果實證法與正義之間的矛盾達到了一個令人難以容忍的程度，“不正當的法”必須向正義讓步，“極端不正義的法不是法”。如果法律有意識地否認追求正義的意愿，例如任意地拒絕保障人權、以殘忍的方式對待人和侮辱人的尊嚴、無底線地黨同伐異，這樣的法律就不是法律，也就沒有效力，人民無義務服從，并且應該抗爭。

按此標準，我們或許可以說一九七五年憲法是這種極端不正義的法，但如果對一九八二年憲法做同樣的評價，無疑是過于苛刻了。按照拉德布魯赫的觀點，那種站在極高的道德立場，對存在不正確內容的法做根本性的否定的主張，是缺乏合理性的。因為法律總有缺陷，如果不加區別地、簡單粗暴地概括否定，法治秩序的形成絕無可能。相反，對于有缺陷的法，只要認真地適用，卻也可以滿足正義的需要，而又不傷害法的安定性。這里能夠起作用的，就是法律的技術。

將必然存在缺陷的制定法適用于復雜的社會爭議，從而以穩定可預期的方式實現正義的秩序，是現代法學方法論所追求的目標。許多國家的違憲審查和憲法解釋在這方面不斷提供著樣本（當然也不是沒有失敗的樣本）。通過憲法解釋，通過法律技術，那些原本飽受批評的憲法規范變得豐滿、理性而可以信賴，人民對憲法的態度，也會逐漸從懷疑走向接受甚至信仰。許多國家的憲政史都可以說明這一點。歷史上的憲法的制定者們幽冥有知，一定會詫異，讓他們爭吵不休的憲法居然會被后人看作神祇的諭旨，或者居然成為愛國主義情懷之寄托。一部制定得還過得去的憲法，如果被認真地解釋和適用，會成為良好憲政秩序的基石；而一部看上去完美的憲法（比如魏瑪憲法），如果并不被認真地適用，最終也可能成為罪惡的淵藪。

中國人總是對技術心存懷疑甚至鄙夷。難道憲法中那些價值和利益之間的根本沖突，會因為法律技術的存在而被輕易化解？從法律技術出發的法學的回答是：雖然價值的沖突在抽象觀念中無法被根本性消解，但在大部分的具體場域中卻可以被協調而不產生非此即彼、你死我活的效果。我們可以舉例來說明：一九八二年憲法第一條“社會主義條款”和二零零四年修憲時進入憲法的“私有財產權條款”被認為是格格不入的，二零零四年修憲所帶來的體系融貫性上的緊張，甚至已然造成了社會中左派與右派分裂的局面。然而，如果我們把“社會主義條款”做法律規范化而非意識形態化的解讀，就會發現其不過是要求實現“社會正義”，要求實現社會經濟生活中強者與弱者之間的平衡。而將這種規范要求加諸私有財產權條款，不過意味著“私人財產也應承擔社會義務”，不過意味著私人財產為了社會平衡的目標，應該在一定程度上被限縮。這些憲法要求到了具體法律制度中，不過意味著：在公司法的領域，私營企業主不能僅僅出于個人財富最大化的目標而經營企業，而是要顧及依賴企業生存的勞工的權益，在最低工資、勞動保障等層次上遵守國家的法律，并在法律設定的范圍內讓勞工共同參與企業的決策；在房屋租賃法的領域，出租人解約的權利以及調整租金的幅度和頻率受到限制；在知識產權法的領域，著作權人必須接受某些出于公益目的而對作品的“合理使用”并不能要求支付費用等等。而所有的這些限制，又要與財產權保障私人經濟自主和個人生存的物質基礎這一核心內容進行衡量，接受技術化的比例原則的合憲性審查。兩個在價值層面根本沖突、在意識形態上根本對立的東西，完全可能被包括在同一部憲法之下。而通過法律解釋適用的技術，沖突可以被協調，對立可以被消解。意識形態之爭被限定于憲法規范的場域，“諸神之爭”被技術化為憲法下的“競技場內的競爭”。

如果相反，總是輕蔑對待憲法，用價值判斷取代憲法判斷、用政治決斷取代法律推理，法的安定性固然無存，而正義也會無從實現。例如，在“物權法草案”違憲與否的爭論中，我們更多看到的是“左”“右”之爭、保守與改革之爭、不同利益群體之爭，而不是本來最應該成為爭論焦點的憲法解釋、憲法論證之爭。而問題的最終解決也是政治決斷式的，以“反對改革開放”的立場定位來回應違憲質疑，這種政治判斷如此粗暴簡單，以至于讓支持“物權法草案”的人也覺得生硬和唐突，人們在其中感受到的是赤裸裸的政治，而非通過法律論證而展示的理性。公共討論成為叢林法則下政治勢力的角逐。贏家自然是有的，但在法秩序的威嚴被拋棄的同時，取得勝利的正義觀也因為缺乏法律論證而喪失了正當性。

或許我們不應拒絕一部更好的憲法，但如果沒有準備好“援法而言”，沒有準備好在一個規范文本下用法律技術說話，有了，又能怎樣？我所相信的是：技近乎道！