規范憲法學的方向：改“八二憲法”之被動為主動

三十年來的中國憲法和憲法學發展，制度層面有四次修憲三十一條修正案，學理層面則至少有四次大小不一的動作，即上世紀八十年代初有點藐視憲法的“良性違憲”議論、九十年代中期的違憲審查制度建議、本世紀初的憲法司法化運動（及其失?。┖徒鼉赡昱d起的政治憲法學和規范憲法學之爭。前三次活動的目標和觀點清晰可辨，“良性違憲論”可粗略概括為橡皮筋策略，以為憲法可隨意塑形和突破，后兩者則很想從建設具體的違憲審查制度著手，使憲法活動起來，并改被動為主動。而近期發生的所謂學派之爭，是政治憲法學派的迅速崛起所伴隨和帶動的，這一側重于政治目標的學派將規范憲法學派看作狹隘、保守和無力的技術流；規范憲法學派的興趣在于法律自身，尤其近些年幾乎各個方面以各種方式都在向憲法學提問和索要答案，所以他們有做不完的具體工作，只在研究間歇有空的時候，才假裝守一守，反斥前者有意無意模糊政治哲學、法學、法社會學的學科分界——在三者間游移著，以問題和結論代替論證的敘事邏輯，提出忽左忽右的政治性觀點。大概因為規范法學派的學者是清一色的德、日留學派，在以既有憲法文本為工作起點挖掘憲法解釋和憲法裁判基準的工作目標和工作方法上幾乎步調一致，而政治憲法學派的代表性人物之間除了反對規范法學派這一點外，在意識形態、學術思路、思想資源和學術目標等方面并無一致，其不清晰的面目使受大陸法系規矩的法律分析風格影響的規范法學派感覺無以為敵。也因為兩方面的學者畢竟禮貌，政治法學派的學者有時說自己其實也是規范法學者，規范法學派的學者也說自己深受對方的啟發，總之，兩個學派迄今并未展開過真正的學術交鋒。也許由于學術興趣移轉等原因，政治法學派近期有些沉默，他們引起讀者的關注，多在其興起和迅速壯大的原因，而較少對其研究內容和研究方法的期待。規范憲法學派呢，至少在有學術派別意識的憲法學者那里，成了憲法學較為活躍的部分。

規范憲法學（派）應該和可以有何作為呢？能否真的從我國憲法的被動中調動出主動的元素？即在認為我國憲法沒用（既沒法規范效力又沒法實際效力）的預判情境中，通過模仿德、日這樣的憲政國家的憲法裁判技術來盤活憲法。

涉及“憲法是法”的一切顯然的和隱然的動力，都可歸結到憲法審查或違憲審查的制度沖動。恪守規范法學之以既有法規范為工作起點的法律職業操守，規范憲法學者會依次詢問三個問題：一是現有憲法審查制度如何？答案應該是，“八二憲法”設計有違憲審查的框架，可看作違憲審查制度的雛形。此外，還賦予了人民法院在普通司法審判中適用憲法的職權。二是，三十年前就有所設計和安置的憲法制度，為何迄今沒有得到啟用和發展？答案是，并不是完全沒有啟用和發展，只是不夠理想。其中有政治因素，但學術界的理論和學說分歧造成的阻力似乎更大，本世紀初憲法司法化的發起和失敗的例子就是證明。第三個隱含了答案的問題是：規范憲法學能梳理憲法學的學理混亂并引導風氣，從而回歸“八二憲法”有關憲法主動性的初始制度設計嗎？

憲法審查的核心是立法審查，對違反憲法的法律法規配備糾錯機制?！鞍硕椃ā睕]有直接使用“憲法審查”或“違憲審查”的字樣，但立憲者不可能預見不到立法違憲的可能性，更不會對違憲伴隨著的政治風險無所顧忌，只是該如何具體設計防范和糾錯的手段，需要更為清晰的判斷和把握，需要時間，甚至失敗的經驗。立憲者沒有采納被廣泛認可的德奧憲法法院或美國最高法院的司法審查機制，而是傾向效仿英法模式，將憲法守護者的角色分配給了全國人大及其常委會。它安排了頗具中國特色的“憲法監督”機制，規定全國人大享有“監督憲法的實施”，全國人大常委會享有“解釋憲法，監督憲法的實施”以及撤銷行政法規和地方法規及規章的職權。此外，《立法法》還通過“批準生效”機制，設計了針對地方立法的事先審查制度。同樣無需避諱，事先“批準”和事后“撤銷”的對象，表面上都沒有包括全國人大及其常委會制定的法律，如果執著于相關條款的字面意思，好像可以得出法律不可以進行違憲審查的判斷。實則，《憲法》第五條規定“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”，按表面意思做直白的推理，結論是，若全國人大及其常委會制定的法律不得抵觸憲法，則“違反者無效”，而且根據同一條另款做出的“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”的規定，違者當承擔法律后果。如把憲法看作一個文本系統的話，就能得出全國人大及其常委會制定的法律也在“八二憲法”的“憲法監督權”框架內的結論。于是問題來了，如果法律不在事先批準和事后撤銷的對象之內，該如何監督其是否抵觸憲法以及如何追究呢？可能答案是，八二制憲者沒有考慮仔細或者沒有達成一致從而出現了規范漏洞，需要根據具體法律或憲法問題予以漏洞補白。這是在考驗法律工作者的法律理論和法律技術水平：面對立法或立憲漏洞或其間的相互矛盾，該如何理解法律和憲法規范的順位關系，從而給出適用或不適用的判斷？這就牽涉到法律解釋者的憲政法治理想了。或執著于“一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸”的規定，或執著于法律不屬于憲法監督對象的判斷，從憲法技術角度來講，無論哪種偏向均需論證為何排除憲法文本中關于對立面意見的規定，而不能僅僅固執于憲法文本中有利于自己觀點的條款。這是法學者處理沖突條款的基本要求。遺憾的是，學界的憲法理解并不能統一到法律應該接受憲法監督這一結論上。普遍的一種思路是，自己不能成為自己的監督者，所以否認全國人大及其常委會可以監督自己制定的法律。這是一個合情合理的判斷，但也不妨與一般生活經驗相類。好比考試交卷前學生應該自檢一兩遍，雖不及第三者的檢查來得有效，但查出一半甚至一大半的錯誤也是可能的。何必否定聊勝于無的作用呢，在獨立檢查不可行的條件下，為什么要取消自我檢查的程序呢？這里，日本的憲法經驗可為參考：日本百分之九十的法律議案由政府提出，被質疑違憲的情況很少，原因在于草案準備的最后一道工序是由政府設立的憲法審核部門對可能的違憲點進行審核，一旦涉嫌違憲便需要從行文和內容上進行修正。如果全國人大常委會法工委在法律草案準備的最后階段設有類似一道違憲審查防線，可以攔截不少法律的隱患吧。為什么要固守“如果不是絕好便寧可絕濫”的思維定式呢？即便把能否對法律進行違憲審查的問題暫時擱置，全國人大常委會對法律位階以下的規范性法律文件進行違憲審查，也理應成為憲法學界的基本共識，那樣也可以攔截一半的違憲立法吧。然而，學界就是不能形成共識，理由是，全國人大及其常委會從未承擔其違憲審查的職責，迄今沒有對任何位階的任何立法做出違憲裁判從而事先不予批準或事后予以撤銷。意即最高決策缺乏誠意。這有什么好討論的呢，但因此斷定我國的代議制審查機制形同虛設，也不公允，因為全國人大常委會自“五四憲法”起就一直以類似“詢問答復”的方式進行著事先審查的工作，且不乏漂亮的憲法解釋。比如，“五四憲法”第三十七條規定：“全國人大代表非經全國人民代表大會許可，全國人大閉會期間非經全國人大常務委員會許可，不受逮捕或者審判。”天津市中級法院在審理一件民事案件時對該條的適用拿捏不準，故請示全國人大常委會予以解釋。一九五七年十一月六日全國人大常委會辦公廳做出《關于全國人民代表大會代表因民事糾紛被訴法院可否傳喚問題的答復》：“經全國人民代表大會法案委員會討論，認為我國《憲法》第三十七條的規定，在于保護全國人民代表大會代表的人身自由不受侵犯，以便利其執行代表職務。但民事案件并不涉及限制人身自由問題，因而不屬于《憲法》第三十七條規定的范圍。畢鳴岐代表因民事糾紛被訴，法院可以依法傳喚，無須經過全國人民代表大會常務委員會許可?！边@是按照立法原意進行的憲法解釋：根據“五四憲法”第三十七條的字面理解，民事審理也是屬于“審判”的一種，但天津市中級法院遇到的具體案件讓人對這種字面解釋的結果的妥當性產生了懷疑，全國人大常委會根據立法原意，即“不影響代表執行代表職務”，將“審判”減縮到限制人身自由的“審判”。這就阻擋了一次司法機關的可能違憲決定。中國特色的憲法審查機制不夠理想，也沒必要一棍子打死，讓其活著就有活得更好的可能性，死了就死了，就什么都沒有了。

也許法學界尤其憲法學界沿著這條線索，持續鼓勵和支持全國人大及其常委會進行憲法解釋工作，揭示憲法解釋的必要性、迫切性以及其中的技術性，那么也許，就在“八二憲法”設定的事先批準和事后撤銷機制框架下，我國的憲法審查的意識和技術比現在的水平會跨進一步。我們知道，法國的憲法審查很長時間是由專門委員會進行事先違憲審查，在英國真正的違憲審查也是近兩年的事，德奧模式和美國模式并非憲政建設的唯一途徑。然而，在“普世價值論”和“揚棄技術論”的夾擊下，在西化和本土間鍛煉平衡術是困難的，加上理想和權欲的張力，即便憲政法治理想的熱切追隨者，一旦行動起來也難守憲政法治底線。可不是么，九十年代中期的違憲審查制熱議到本世紀初便演化出了憲法司法化運用，它可以被看作對“良性違憲”傳統的回歸：再一次無視“八二憲法”關于全國人大及其常委會關于憲法守護者的制度設計，鼓動最高人民法院效仿美國兩百多年前的“馬伯里訴麥迪遜案”，勇奪憲法審查權，于二零零一年催生了最高法院的“齊玉苓案批復”，希望用實際運作坐實最高法院可以適用憲法進而可以進行違憲審查的權力配置訴求。國家權力的配置方案需有國家學理論的耙梳和配合，但聯系實際則取決于政治權力的利益顧忌，最高法院只取得了短暫的勝利，二零零八年最高法院主動撤銷“齊玉苓案批復”，司法運動宣告破產。對這一結局，本來可有這么一種理解，即現實至少阻擋了一次違憲能動，但法學界的理性限于被壓迫的情緒，沒能看到憲法司法化運動本身內含的無視憲法的反法治傾向。更加不幸，憲法司法化運動失敗不僅中止了最高法院取得美國式司法審查權的野心，也終止了內置于“八二憲法”文本的各級法院在司法審判中應該適用憲法的制度設計。違憲審查和司法裁判中的憲法適用本是兩回事，但多數憲法司法化文獻硬把兩件事糾合在一起，或有學者指出區別，卻仍堅持有其一必有其二，無其一必無其二的判斷，以為制止憲法司法化的人想要并且可以從根上遏制法官解釋和適用憲法的苗頭。這是憲法學者隔膜憲法學技術、隨便搬弄法學理論的結果。

憲法的司法適用是憲法主動性的另一個淵源。掌權者的想法無從也無需多加揣測，憲法學者要問的是，憲法如何規定，如何踐行之。關于法官能不能適用憲法條款，“八二憲法”態度是明確的：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！保ǖ谖鍡l第四款）“一切國家機關”當然包括人民法院，法院遵守憲法自指在它的核心工作即司法裁判中遵守憲法。對法學者來說，“遵守”有些語感的別扭，需要被范式轉換成“適用憲法”。憲法的司法適用可分直接適用和間接適用，前者指法院審理案件時將憲法作為直接的判案依據，通常是在普通法律和憲法抵觸時以及普通法律沒有規定時，依據憲法的相關規定做出司法裁決。法院可不直接依據憲法，而僅在適用作為裁判依據的法律法規的概念和規則不確定時，先對其做出符合憲法規則、原則和憲法精神的解釋后加以適用。此即憲法的間接適用，亦即憲法學界現在熱門的所謂合憲性解釋。算不上復雜的知識，操作起來也沒那么困難，至少不比適用一般部門法更困難。八十年代末，司法機關迫于部門立法及相關法理匱乏或依法裁判后果明顯有違司法公正的原因，比如在“一九八八年工傷概不負責案”以及不少的名譽侵權案中，就直接以憲法條款為依據進行了裁判，現在回看相關的司法解釋和裁判文書，從憲法和司法裁判學理角度挑剔都無可指責。假設八九十年代最高法院基于當時立法滯后而法官無法可依的困難，根據憲法適用的成功經驗，指示各級法院在一般法律沒有具體規定時可適用憲法，司法界和學界的工作重點便會集中到“司法如何適用憲法”的問題上來，人大常委會或者會默許這種行為，而不質疑其違憲。然而當時最高法院適用憲法的動力僅在于妥善處理個案，并無二零零一年制作“齊玉苓案”司法解釋時的見識，似乎錯失了這一效仿“馬伯里訴麥迪遜案”的歷史機會。到了新世紀，我國基本完成建立法律基礎框架的立法工作，尤其在民法中已嵌入了用以矯正私法自治缺陷的誠實信用、公序良俗條款，這兩個條款彈性之大幾近包羅萬象，在這種局面下憲法適用才得以做直接適用與間接適用的區分。我們從德、日和臺灣地區的文獻中見識到關于這種區分的拗口的法理分析和同樣拗口的個案裁判經驗，開始運用引進或者發明的說法進行辯論，終于，法院可否適用憲法的問題成了爭論不休的憲法學問題，在被裹進憲法司法化運動后便走到了否認司法裁判（不論直接還是間接）可以適用憲法的地步，仿佛得到了難得的法律理論和法律實踐一致的效果。這當然是錯誤的。上述分析唯一可能的遺漏是，最高法院一九五五和一九八六年有過兩個司法解釋，指示各級法院在裁判文書中不要直接引用憲法，這便成了支持司法不能適用憲法的強有力的法理依據。這種認識也是錯誤的。這兩則司法解釋主要針對裁判文書的制作技術和撰寫風格，而法院制作裁判文書如何“引用法律”和法院裁判如何“適用法律”以及如何進行法律論證完全是兩個層面的概念，中國法律文書體例崇尚極少主義風格，雖然司法實踐中頻繁使用各種法理學說，卻從不體現于裁判文書。是否應該這樣，可以另作討論，但至少說明文書中不明示憲法成為裁判依據和論證理由，并不等于法官可以、可能無視憲法存在。此外，如果憲法規定包括法院在內的一切權力機關都要遵守憲法，最高人民法院做出不同指示的資格如何取得？而所謂“基本權利第三人效力”、“直接和間接適用的區分”或者“合憲性解釋”這樣的純粹法學技術主張，完全不能妨礙明顯的憲法主張。憲法學想要往發揮憲法主動性方向有效邁前的話，就得糾正關于司法機關能否適用憲法的認識錯誤。

現實權力運作或者追尋政治邏輯，其行動不符合憲法邏輯，這是憲法危機，但只要政治平衡還在，對于憲法學研究來講，就不需要在學術上破壞規矩。法律實踐表現的法實效不能改變法的規范效力，是法律工作的知識基礎，也可看作法律職業操守的一條規則，憲法研究也不例外。憲法文本與憲法實踐的脫節及其形成的張力本身就是喚醒憲法的動力，興許是唯一動力，與憲法實踐保持距離才會有憲法學研究的價值，也是規范憲法學最可貢獻的地方。法治的理性有時候比不過高效率的人治措施，但法治理念是我們（規范）法學者的最低信條。憲法的被動性和主動性，以及所聯系的法治和反法治精神，部分地體現在枯坐書房的憲法學者對憲法規范和憲法現實的冷靜觀察與充滿忍耐和理性的敘事風格所允許的文字排列中。我國憲政事業的曲折，如果有些要歸結到憲法學者貢獻了錯誤的認知，那就改正吧。