憲法的正當性

憲法的正當性（legitimacy）取決于什么？二零零五年，哈佛大學法學院教授法倫在《正當性與憲法》一文中指出，我們在談論憲法的正當性時，需要區分三種正當性概念，即法律的、社會學的和道德的。當正當性是個法律概念時，正當與非正當的標準就由法律規范來提供。此時，正當性等同于合法性（legality）。當正當性由社會學標準來衡量時，憲法是否正當就取決于它是否被承認、是否應該被尊重或服從，或者在更弱的意義上，它是否被默認。當正當性作為一個道德概念時，它意味著憲法是否在道德上被證立。但是，談論憲法的合法性是沒有意義的，因為憲法已經是最高法，如果再追溯憲法在法律上的正當性來源，那無外乎就是凱爾森所說的基礎規范（the basic norm），但基礎規范是什么，無法實存只能虛構，這勢必把自己逼到邏輯上的“死角”。因此，憲法的正當性更主要是后兩者意義上的，即社會學和道德上的。

法倫的文章主要是為了回應波士頓大學法學院教授巴尼特二零零三年發表的《憲法正當性》一文。在那篇文章中，巴尼特旗幟鮮明地提出，美國憲法的最根本問題就在于，我們是否擁有一個道德上正當的憲法？否則，就無法證立依據憲法制定的法律和命令的強制力。對此，法倫認為，需要區分兩種道德正當性，即理想的道德正當性和最小的道德正當性（the minimal moral legitimacy）。前者試圖列舉一些必要條件來確保國家權力最大程度被證立或取得一致的尊重。理想的道德正當性又分為兩種：一種是把被統治者的一致同意視為道德正當性的基礎；另一種是把道德正當性的基礎置于正義的終極標準上。后者則設置一個“門檻”，在何種條件下人們在沒有其他更好的、可行的替代方案的時候可以支持它。法倫給出的答案是，我們不應追求理想的道德正當性，因為憲法不可能完美，也不可能獲得全體一致的同意。如果我們堅持理想的道德正當性理論，那么注定得出一個令人沮喪的結論，即憲法是道德不正當的。反之，如果我們轉向最小的道德正當性，則憲法看起來是有前景的。因為幾乎任何政體都比沒有好，官員通常是在執行現存的法律，公民有義務支持即使存在缺陷的政體（雖然他們并沒有一個一般的遵守任何個別法律的義務）。

那么，為什么要支持最小的道德正當性？這取決于我們對“憲法是什么”的理解。法倫指出，在美國，人們對憲法是何種類型的文件以及憲法的含義存在廣泛的分歧。由于道德立場上的差異導致了對于憲法的實質要求的多元觀點。米歇爾曼教授更是認為，憲法的道德正當性是個偽問題（米歇爾曼：《憲法是一個正當性契約嗎？》）。基于此，法倫認為，憲法是一個允許被修改的文件，它承載了政治共同體的基本承諾，在此框架下，人們可以討論這些承諾如何被理解。我們必須承認有關憲法的爭議是開放的和持續的。只有把憲法視為一種提供國家基本承諾和討論這些承諾內涵的框架性文件，憲法才不是理想正當的。因為它留下了如此多的討論空間。

法倫把憲法視為一種討論框架的觀點給人以很大的啟發。無獨有偶，在相隔萬里之外的歐洲大陸也有類似的法學觀點。一些德國學者提出將法規范視為一種框架秩序（rahmen）。這種觀點認為，法規范不可能、也不應該被期待能為所有個案爭議提供所謂“唯一正解”，因為這種“唯一正解”的訴求，顯然將破壞法官對于個案正義的追求。有鑒于此，法規范至多只能提供法官一個框架秩序，讓法官在此框架范圍之內，針對個案情境進行判斷與選擇。這種框架秩序的觀點是為了對抗另一種所謂“正確之法”（richtiges recht）的觀點。后者主張法官的裁判并不能僅僅被一種形式的框架拘束即為已足，而毋寧更進一步被要求必須受到法秩序中的客觀正確性、受到唯一正解的拘束（黃舒：《正確之法或框架秩序？》）。但是，這種認為存在“正確之法”的觀點顯然無法處理下述矛盾：如果法規范必然存在漏洞，從而法官動用其個人意志進行漏洞填補的任務的話，那么這種漏洞填補權限所追求的個案正義如何同時滿足前述正確之法與唯一正解背后所蘊藏的規范拘束訴求？反過來，既然法官在裁判過程中，無論如何必須要致力于追求法規范揭示的正確之法所認可的唯一正確答案，那么法官還有什么空間來落實個案正義呢？所以，這種“正確之法”的觀點無法從根本上解決規范體系與個案正義之間的沖突問題。雖然德國學者是從法官裁判的角度來論述法作為一種框架秩序的觀點，但不可否認的是其旁證了法倫的理論。

今天當我們紀念“八二憲法”通過三十周年的時候，首先要面臨的問題就是，這部憲法是否值得我們紀念？聯系近年來憲法學界的討論，焦點無外乎落在“八二憲法”的正當性上。當然，必須明確的是，我們是在何種意義上談論憲法的正當性？如果是道德正當性，那么又涉及是采用一種理想道德正當性還是最小道德正當性的立場。采用前種立場的人們的結論肯定是悲觀的，他們更多看到的是“八二憲法”中的不完美之處。而采用后種立場的人們的結論是樂觀的，因為如果我們不是把憲法視為一個承載了所有人的各種道德理想的文本（在道德分歧的現代社會這本身就是不可能的），而僅僅作為一個為人們討論國家的根本問題提供框架的文本，那么我們可以發現，“八二憲法”的確為國家從革命階段向改革階段的平穩過渡提供了一種基本秩序，我們可以試著想象，如果沒有“八二憲法”，今天的中國會怎么樣？二零零九年，美國芝加哥大學法學院教授金斯伯格發表了名為《憲法的持久力》（Constitutional Endurance）的文章，在該文中，他對世界各國憲法的“壽命”做了一個統計，平均為十九年。拉丁美洲和東歐國家憲法的平均壽命只有八年。與之相對比，甚至與此前的我國歷部憲法的“壽命”相對比：“五四憲法”（二十一年）、“七五憲法”（三年）、“七八憲法”（四年），“八二憲法”都無愧于“新中國成立以來最好的一部憲法”的稱號。

回到法倫的文章，在該文中，法倫的著力點似乎放在憲法的道德正當性，而對于憲法的社會學正當性著墨不多。但這絲毫不影響他對社會學正當性的“重視”。他甚至指出，社會學正當性不僅是法律正當性的必要條件，而且是充分條件。憲法是法不在于它被合法地批準，而在于它被承認是有權威的。比如，《邦聯條例》雖然具有法律正當性，但缺乏社會學正當性。所以，當它喪失了社會學正當性之后，《邦聯條例》是否允許美國接受一部新憲法就變得不再重要了。那么，如何判斷憲法的社會學正當性？法倫只是輕描淡寫地指出，他支持哈特式的弱意義上的正當性，即普通人主要通過默認來表達他們的承認，而非一種韋伯式的強意義上的正當性，即公民基于理性的主動信仰。

哈特和韋伯對于社會學正當性的說明都是一種現代意義上的正當性，即訴諸于被統治者的意志表達，相對地，古代意義上的正當性則是求助于某種外在規范，比如神話、宗教。但是，哈特和韋伯分別代表了兩種不同的正當性的主觀面向。前者是基于個體的同意、認可，后者則是基于個體的信念或態度。后者曾經一度是政治科學家和社會科學家們流行的理論模式，但一直以來備受哲學界的批評。比如西蒙斯就尖銳地指出，如果把正當性建立在國民的態度和信念上，國家就可以通過意識形態宣傳、灌輸、洗腦來創造或者提升正當性。更有甚者，國家可以通過愚民統治來達到這個目的（周濂：《現代政治的正當性基礎》）。所以，在某種程度上，哈特式的認可理論更為可取。

認可理論可以分為明示的認可和默示的認可。很顯然，現實生活中除了歸化的公民之外很少有人對憲法做出過明示的認可，所以更主要的是默示的認可。但是，認定默示認可的困難度一點也不低于明示認可，即當一個人沒有做出任何表示的時候，到底怎樣才可以認為他已經同意，從而受制于憲法。對此，現代政治理論多訴諸于民主制度，亦即只有向所有人提供開放的參與渠道才能保證獲得每一個公民（無論他是否投票）的認可。就像科恩說的，對于那些參與民主選舉的人，他們可能憎恨這一結果，卻不能（或者可能不）憎恨這一程序（科恩：《論民主》）。當然，一些學者也指出，投票有時無法表達真實的民意，即存在虛假的認可的可能。然而，對于投票式民主的反對并不能否定民主制度所帶來的正當性。因為投票式民主只是一種多數決民主，并不能代表所有人的民主。正如凱爾森所說，多數決形成必須經由多數意見與少數意見的妥協過程，不能單憑多數意見單方決定，而且多數決程序也必須預設多數意見與少數意見是可以相互變換的（凱爾森：《法與國家的一般理論》）。所以，現代憲法中的憲法審查（constitutional review）制度只是“反多數”，而非“反民主”，現代憲法毋寧是通過憲法審查制度來克服多數決民主的缺陷，從而實現真正的包含多數人和少數人在內的“所有人的民主”。

由此可見，憲法的社會學正當性在于其能否提供一種最大程度反映民意的民主制度。對于“八二憲法”來說，它已經確立了以人民代表大會制度為核心的多數決民主，雖然在實施效果上還有改善的空間，但從憲法本身的特性來看，其實更重要的是建立對多數決民主進行“糾偏”、保護少數人“發聲”的憲法審查制度。同時，將憲法的社會學正當性安置于民主制度之上還須注意代際民主的問題，即現代人為什么要受過去人制定的憲法的約束？要想解開這個現代憲法學上著名的“杰弗遜難題”，就必須重新審視民主中“民”的內涵。這里的“民”并非一種可以客觀確認的真實存在，即一群在特定時間、空間下生活的人，而是一個超越時間、空間的抽象整體，它包括特定地域內的過去、現在和未來的所有人民。它是由不同世代的人組成的序列。正如“八二憲法”序言第一自然段所說：“中國是世界上歷史最悠久的國家之一。中國各族人民共同創造了光輝燦爛的文化，具有光榮的革命傳統。”