依職權撤銷違法負擔行為的法律規制

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摘要：盡管負擔行政行為所產生的法律后果對相對人而言頗為不利，但撤銷負擔行政行為亦存在損及私權利的可能性。故不得籠統地賦予行政機關撤銷負擔行政行為的自由裁量權。即便是撤銷負擔行政行為也應建立在正當考慮的基礎之上，且正視相對人可能遭受的利益損害，平衡公共利益與私權利。

關鍵詞：負擔行政行為；行政行為撤銷；實質法治；利益衡量；正當目的

中圖分類號：D922.112文獻標志碼：A 文章編號：16720539（2012）05003606

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隨著自由主義理念的興起，以憲政為內涵的權力分立制度開始盛行于世。服膺于此制度安排，依法行政原則開始演化為行政法學研究的拱頂石。基于依法行政原則，行政機關的行為固然不得違犯法律，如有違法亦應排除其違法性，以回歸合法的法律狀態。但是，這并不意味著依法行政原則具有牢不可破的絕對優勢地位，足以排擠以法治國原則的其他要求。[1]尤其是在經歷了從形式法治到實質法治、從嚴格瑕疵理論到機動瑕疵理論的轉變之后，對于行政職權撤銷的態度也開始從“可自由撤銷”轉變為“需法律規制”。且隨著研究的不斷深入，還應區分不同類型的行政行為，實施不同程度的法律規制。

然而，在相關研究中，大部分學者均認為，僅在撤銷授益性行政行為之時應權衡利益得失之后再依據法定程序具體決定，而可不受限制地撤銷負擔性行政行為。如日本理論界達成共識的原則性看法是，負擔性行政行為無論是否超過爭訟期限均可依職權予以撤銷，對授益行政行為的撤銷則因保護受益者對行政行為信賴而需要對撤銷權的行使加以一定的限制[2]。甚至，某些國家還以法律規定的形式確定了撤銷違法負擔行政行為的絕對自由權。如德國《聯邦行政程序法》第48條第1款第1句和我國臺灣地區《行政程序法》第117條。這種態度有一定的合理之處，但忽視了依職權撤銷違法負擔行為亦可能損及私權利的維度。故本文選取了四川省瀘州市中級人民法院[2005]瀘行終字第360號（1）為研究對象，通過對現實案例的梳理與分析，試圖對規范違法負擔行為之依職權撤銷提供參考性建議。

一、現實中之侵益可能：撤銷違法負擔行為的案例考察

案例：被告瀘州市納溪區人口和計劃生育局認定原告張正雄、王建群夫婦違反《四川省人口與計劃生育條例》第13條第3款的規定，并根據該條例第43條第1款規定，以3000元為社會撫養費的計征基數，于2005年3月4日做出了〈瀘納計生征字[2005]第00498號征收社會撫養費決定〉，決定征收二原告社會撫養費18000元。原告對被告征收社會撫養費的行為不服先提起了行政復議，復議機關維持了原征收社會撫養費的行政行為。而后，原告又向人民法院提起了行政訴訟，請求人民法院撤銷該征收社會撫養費的決定。在一審過程中，被告發現，社會撫養費計證基數應當按照瀘州市納溪區統計局公布的2004年農民人均純收入3070元為計征基數，故做出瀘納人口發[2005]53號《關于撤銷〈瀘納計生證字[2005]第00498號征收社會撫養費決定〉的決定》，并針對原告準備按照3070元的標準重新做出征收社會撫養費決定。一審法院認為，被告的原征收行為認定的計征基數錯誤，且原告無證據證明其生育二胎的行為合法，基于被告已經撤銷了原征收行為，故作出了“確認被告做出的瀘納計生征字[2005]第00498號征收社會撫養費決定違法”的判決。原告不服此判決，又提起了上訴。而在二審中，人民法院認為，“被上訴人撤銷經過上級行政機關復議維持的原具體行政行為，其該職權的來歷沒有法律依據，屬于超越職權的無效行為”，故判決“撤銷一審判決并駁回了上訴人的訴訟請求。”

就本案而言，粗略一覽，似乎并無疑義。既然被告做出的原征收社會撫養費的決定違法，那么進行自我糾錯的撤銷當屬正當。但若細加思量，可發現一個有趣卻引人深省的問題：原告一審之訴求，即在于撤銷原征收社會撫養費的行政行為，而在一審審判的過程中，被告主動予以了撤銷。此時，按照常理，原告自應滿意而息訴了。畢竟，從表面上，被告撤銷原征收行為已經達到了原告訴諸司法救濟的目的。然而，為何原告在被告撤銷原征收行為之后依然提起上訴呢？這就引出本文的主題，撤銷違法負擔行為亦可能侵犯相對人主體的私權利。這也使得對撤銷違法負擔行為進行法律規制提供了另一種視角與思考路徑。

二、理論上之撤銷自由：撤銷違法負擔行為的傳統思維

以行政行為對有關公民所產生的法律利益效果為劃分標準，可將行政行為分為負擔行政行為、授益行政行為、復效行政行為三類。其中，負擔行政行為是指行政機關侵入公民權利領域并且限制其自由和財產，或者給公民施加義務或者負擔的行政行為；授益行政行為即為公民設定或確認一項權利或重要利益的行政行為，但是此處的權利或重要利益并不包括單純的法律反射利益；復效行政行為又稱有第三人效力的行政行為，即對兩方行政相對人在授益抑或負擔上產生了不同法律效果的行政行為，如存在數量限制的行政許可對被許可的相對人是授益行政行為，而對未取得該許可的相對人則是負擔行政行為。由于依法行政原則與信賴保護原則、法安定性原則均為現代實質法治理念下所應遵循的法律原則，二者在價值與位階上并無軒輊。因此，在確立行政行為的撤銷規則時，必須對作為以法治國依據的法安定性原則以及由此產生的相對人的信賴保護給予充分重視，并對撤銷規則中可能產生的法安定性與實質正義、行政合法性以及靈活性等價值沖突進行合目的性的衡量。[3]即當依法行政與信賴保護在個案之中發生沖突之時，并不能絕對排斥某一原則的適用，而應該對該案的各種情形加以斟酌再做出相應的處理決定。而對國民信賴加以保護的程度，又因行政行為的種類、性質、利害關系人等因素而有所差異。故根據撤銷對象的不同類型，必須做不同程度上的考量與限制。

從撤銷負擔行政行為之法律后果來看，由于行政相對人對違法負擔的持續沒有利益，該撤銷行為系屬對行政相對人有利的變動，故各行政法學者幾乎均認為行政機關于此時所應考慮的因素極為簡略。只要該撤銷行為不危及公共利益，行政機關即有權力也有義務撤銷該違法的負擔行為。如日本學者南博方（みなみひろまさ）認為，“……尤其是侵益性行政行為，無論是否超過爭訟期限，即使沒有明文規定，均可依職權予以撤銷。關于這一點，學術界幾乎不存在異議”。[4]臺灣學者吳庚則認為，“負擔處分既對公民不利，其撤銷通常不發生既得權或信賴保護之問題。故行政機關對違法之負擔處分，得不問其是否已屬確定，得隨時加以撤銷，俾恢復合乎法律之狀態。”[5]而德國學者毛雷爾（Hartmut Maurer）在其《行政法總論》中闡述到，“根據聯邦行政程序法第48條，違法的負擔行政行為在不得訴請撤銷之后，行政機關可以在任何時間、全部或部分、面對將來或者過去予以撤銷，是否、在何種范圍之內以及以何種時間效果撤銷行政行為，由行政機關裁量”。[6]法國也認為，若該行政行為沒有為他人創設權利以及一切由當事人提供虛假材料而創設權利的行政處理，行政機關可以隨時撤銷；而對創設權利的違法行政處理，行政機關只能在利害關系人提起行政訴訟的時間內有權撤銷。[7]甚至，臺灣地區最高行政法院判決九十二年度判字第一六九一號中，亦直接認定“信賴保護原則之規定，僅在授益處分始有適用之余地。本件被上訴人對系爭土地課征田賦，本質上系對人民課予義務之負擔處分，并非授益處分，自無前揭法條所規定信賴保護原則適用之余地。”

三、適法時之應用困境：撤銷違法負擔行為的實踐窘局

由上可見，學者們在對待負擔行政行為之撤銷問題的態度與觀點為：“侵害性行政行為違法或不當，有權機關原則上可以自由或不受限制地予以撤銷”[8]。這種類似的觀點（2），并不出人意料。這是因為負擔行政行為之撤銷不像授益行政行為之撤銷，后者一般會有造成相對人利益上損失的可能性，而負擔行政行為之下的利害關系人對違法負擔的持續一般沒有期待性或信賴利益。因此，對負擔行政行為之撤銷一般就沒有加以控制約束的必要性。[9]行政機關可以依據其審查管轄的范圍宣布該行政行為不發生作用并予以撤銷，或至少在行政行為作用范圍內消除其影響，以恢復原狀。[10]然而，若在法律事務中，過于僵硬地適用上述規則，則可能出現一些窘局或困境。

就案例一的事實認定而言，原告生育第二個子女并不符合法定再生育的條件，原告也沒有提出再生育的申請，故其生育第二胎的行為屬于不合法生育。被告對此超生行為有權也應當做出征收社會撫養費的決定。并且，根據瀘州市納溪區統計局公布的數據，被告應當以3070元為計征基數向原告征收社會撫養費。也就是說，被告在最初做出征收決定之時錯將社會撫養費的計征基數認定為3000元實屬事實認定錯誤，由此做出原征收決定自然也是違法的行政行為。按照一般之法理，此違法征收行為確屬負擔行政行為，且撤銷該征收行政行為顯然無損于社會之公益。故若忽略該征收被復議機關維持的情節，照負擔行政行為之撤銷的一般見解，被告得自由而不受約束地撤銷該違法的征收行為。即便如二審法院所認定的“被告無權撤銷經復議機關維持的行政行為”，也僅僅只影響被告《撤銷〈瀘納計生證字[2005]第00498號征收社會撫養費決定〉的決定》的合法性，而與原征收決定的合法性無關。況且，訴訟雙方當事人爭議的焦點并不在于被告后續之撤銷行為是否合法，而在于原征收行為是否合法。因此，二審判決因“被告撤銷被征收行為超越職權”而判決“撤銷一審判決并駁回了上訴人的訴訟請求”實屬錯誤。

但是，若對該案進行精致分析，當可發現某些值得探討的問題。即原告為何在其訴求表面上已經得到滿足的情況之下，卻出人意料地選擇了繼續上訴？究其原因，被告撤銷原征收行為之目的，在于重新做出另一合法的征收行為。一旦做出這個新的行政行為，將更加加重對原告的負擔。故原告選擇了繼續上訴以維護其利益。這就引發了傳統理念在實踐中的悖論。一方面，若依據傳統法理念，被告自行撤銷原違法的征收決定，再擬按3070元的標準對原告重新做出征收決定，合乎依法行政的規定，即一審判決“確認被告做出的瀘納計生征字[2005]第00498號征收社會撫養費決定違法”也合乎法律規定。另一方面，原告在權利救濟的過程中，亦產生了不會獲致更為嚴重后果的預期。而撤銷原違法的征收規定，再擬重新制定新征收規定將更為嚴重地侵犯了原告的預期利益。上述應用困境的出現，在于傳統理念沒有意識到撤銷負擔行政行為存在著侵犯相對人利益的可能性，而籠統地賦予了行政機關自由撤銷負擔行政行為的自由裁量權。

其實，隨著憲法原理的轉換與現代行政的發展，傳統意義上的形式法治主義已不能完全應對，由此促使了法治主義由形式法治主義向實質法治主義的轉變。[11]194實質法治已不僅僅關注從形式上規范法與行政的關系，而更加強調對公民基本權利的尊重。在對違法行政行為做出補救措施時，不能將 “依法行政”進行自我目的化，而應將其目的、內容放在與以人權保障為核心的相應關系中加以認識、分析與解釋。[11]198因此，一旦做出行政行為，以此為基礎而形成新的法律秩序以后，有時并不能僅僅以行政行為的成立存在違法為理由而無條件地撤銷行政行為，而應更加強調行政職權撤銷是否符合保障自由權、生存權等基本人權的要求。而對待負擔行政行為之撤銷，也應考慮權利保障的目的。若考慮到撤銷負擔行政行為可能給行政相對人帶來某種負面效果，則應對其撤銷權加以法律上的規制。這樣才能解決合法行政與權利保護的良性互動。例如，若從撤銷負擔行政行為之目的規制方面加以考量，該案二審的判決結果則應獲正當性證成。根據《四川省人口與計劃生育條例》第43條第2款的規定，行政機關并無自行確定計征基數的自由裁量權，故原征收行為確定的計征基數錯誤而屬違法行政行為，人民法院對該征收行為的合法性進行審查之后應予以撤銷或確認違法。此亦為一審法院的觀點，其確認原征收行為違法的判決從法律適用的層面上考量，表面上確無疑義。然而，經查明，被告在2005年7月以前對其管轄范圍內違法生育的相對人均以3000元為計征基數征收社會撫養費。若允許被告在相對人提起復議或訴訟之后撤銷違法的原負擔行政行為，同時又擬重新做出對該相對人更為不利的負擔行政行為，則一方面有違“復議或行政訴訟不加罰”原則，可能使得相對人對提起行政救濟而心有余悸，從而會使得行政相對人以后在是否訴諸權利救濟之時踟躕不前。這顯然不合行政訴訟鼓勵與保障相對人進行權利救濟的目的。另一方面，行政機關要“通過持續裁量活動的行政自我約束”，在進行大量同類的行政決定時，必須以一貫適用的標準作為處理以后事務的基礎，除非有例外情況存在。[12]而被告在2005年7月以前對其管轄范圍內違法生育的相對人均以3000元為計征基數征收社會撫養費，故理應不對原告有所例外。因此，對于違法負擔行政行為之撤銷，并非就是行政機關的自由裁量空間，行政機關在作此裁量時亦應進行合目的性的裁量[13]。且基于負擔行政行為的不利變更會產生像撤銷授益行政行為那樣的作用，應按照撤銷授益行政行為的規則去評價負擔行政行為的不利變更[14]。故該案的二審法院并沒有判決撤銷被告原違法的征收決定，反而通過“駁回上訴人（原告）的訴訟請求”，間接支持了違法的原征收行為。

當然，可能有人認為，若僅撤銷原征收行為而不另行做出新的征收行為，則無必要對此撤銷行為加以規制。若如此，則可能產生造成更大的違法狀態。一般而言，撤銷行政行為所產生的法律效果應該溯及該行政行為做出之時，使被撤銷的行政行為所產生的法律效果全部歸于消滅，即撤銷了原征收行為，將使法律關系恢復到沒有做出該征收行為之時的狀態。換言之，撤銷了原征收行為，就意味著回復到了行政機關未對原告違法生育第二胎的行為依法加以處罰的狀態。此時，若行政機關不再另外對原告違法生育第二胎的行為加以處罰，顯然會造成違法不糾的事實。更為重要的是，它昭示行政機關進行了選擇性執法，而非公平公正地追求所有違法者的行政責任。較之處罰基數過低的后果，這樣一種違法不糾的后果顯然更為嚴重。因此，撤銷了原征收行為，依法就必須立法做出新的征收行為。而這就可能造成對行政相對人的更大傷害。

四、修正后之撤銷限制：撤銷違法負擔行為的考慮因素

如前所言，對負擔行政行為之撤銷的法律規制僅僅以是否對公共利益造成危險狀態為唯一的考量因素尚且不夠，至少還應對行政機關撤銷負擔行政行為的目的因素加以規制，同時也應當考察撤銷負擔行政行為可能對行政相對人造成的權利損害。

（一）撤銷違法負擔行為之目的規制

現代行政法面臨的一個核心問題，是如何將國家權力的行使保持在適度、必要的限度之內。在大陸法中，這項任務是通過對手段與目的之間關系的衡量，甚至是對兩者各自所代表的、相互沖突的利益之間的權衡來實現的。[15]而在行政機關行使撤銷權之時，亦不例外。即是否撤銷違法的行政行為，需要考量該撤銷權的形式能否實現其行政法上的目的。也正基于正當目的的考慮，在如何處理與對待違法行政行為這一問題上，依法行政原則并非是套于行政機關之上的緊箍咒。一方面行政機關要尊重公共利益，可以依據職權撤銷違法行政行為；另一方面行政機關也要破除公共利益的神圣光環，不能因是基于公共利益需要就輕易撤銷。

若行政機關追求一定行政目的，其所可采之手段可能有數個，此時應擇與目的之達成有合理連接之手段。[16]盡管行政機關享有對違法行政行為的撤銷權是顯而易見的事實，但是行政機關在行使該撤銷權時仍應在正當考慮的基礎上，而不能濫用該撤銷權。濫用撤銷權指行政機關的職權撤銷行為形式上符合依法行政的原則、但動機和目的不純的行為。除案例一之外，實踐中還存在類似情形。如行政機關認定其對某土地課征地稅的決定違法而予以撤銷，并改征田賦。就此案而言，原課征地稅之行為當屬負擔行政行為，且該征收行為確屬違法，兼之改征田賦亦減輕了民眾之繳稅金額，表面當屬有益于民。然而，此改征行為實際上是為行政機關后續的征收行為做鋪墊，以減少征收時國家補償金的支付。（3）因此，盡管原課征地稅之行為實屬違法，亦應予以維持。

（二）撤銷違法負擔行為之利益規制

對于違法行政行為之撤銷，行政機關必須在法律規定范圍內考慮各種因素，經反復斟酌和選擇之后再做出合理合法的決策。在此過程中，對個人利益或公共利益進行有偏向性的極端化處理都是有害的。同時，利益衡量應該分解為利益充分表達、合法利益確認、各個利益權重的確定、利益權重的比較、利益抉擇、利益抉擇理由公開化幾個階段。

一般而言，對于違法的負擔行政行為，行政機關原則上應當予以撤銷。但如果撤銷該行政行為可能損及相對人的利益，甚至將科以該相對人更為沉重的義務，則行政機關的撤銷權需要受到法律限制，即行政機關在撤銷負擔行政行為時，仍應考量其中利益之平衡與經濟之效益。例如，缺乏法定權限的機關做出了某行政拘留行為，并予以拘留。若事后有權機關進行了明確的追認，則一般依據機動的瑕疵理論可認可該追認的效力，而不撤銷原違法的行政處罰。否則，被處罰人就原拘留行為申請國家賠償之時，仍需再次接受拘留的處罰。顯然，這將嚴重損及被處罰人的人身權益。當然，違法行政行為之治愈和轉換不應成為侵犯他人利益的一種手段，也不能成為行政機關逃避行政責任的一種途徑，更不能成為行政機關突破職責權限的借口。因此，在上述案例中，是否撤銷原拘留決定，還需聽取與尊重被拘留者的意見。如果被拘留者明知撤銷原拘留決定可能導致自己再次被有權機關拘留，仍主張撤銷原違法的拘留決定，則應加以撤銷；若被拘留者考慮到再次被拘留的風險而放棄了撤銷主張，則不得隨意撤銷該拘留決定。

總之，對已經做出的違法行為，法律制度并不要求硬性地、概無例外地撤銷，而是要求區別不同情況做出靈活處理。[17]即便是撤銷負擔行政行為，也應建立在正當考慮的基礎之上，且正視當事人可能遭受的利益損害，平衡相關公益與私益。一方面，按照依法行政和合理行政的原則要求，對確有違法或明顯不當的行政行為應予依法撤銷，不得隨意變通執行；另一方面處理撤銷問題還應持慎重態度，對某些雖具備可撤銷理由，但撤銷后又會導致更為不良后果或有可能給有關當事人造成重大、難以挽回的損失的行政行為，就不應將其撤銷。

注釋：

（1）四川省瀘州市納溪區人民法院[2005]納溪行初字第13號與四川省瀘州市中級人民法院[2005]瀘行終字第360號。

（2）類似的觀點還可見.[德]埃貝哈德·施密特-阿斯曼等.德國行政法讀本.高等教育出版社，2006，233；[印]賽夫.德國行政法.普通法的分析.周偉譯.山東人民出版社，2006，88-89；[德]漢斯·J·沃爾夫，奧托·巴霍夫，羅爾夫·施托貝爾.行政法（第2卷）.高家偉譯.商務印書館，2002，115；[日]室井力.日本現代行政法.吳微譯.中國政法大學出版社，1995，108-109；朱維究，王成棟主編.一般行政法原理.高等教育出版社，2005，327-329

（3）對于田地之補償，遠遠低于其他性質土地之補償。

參考文獻：

[1]詹鎮榮.違法行政處分職權撤銷之除斥期間——評最高行政法院96年度判字第646與1578號判決[J].月旦法學雜志，2008，（7）：272.

[2][日]鹽野宏[しおのひろし].行政法[M].楊建順，譯.北京：中國人民大學出版社，2010：59-60.

[3]趙宏.法治國下的行政行為存續力[M].北京：法律出版社，2007：143.

[4][日]南博方.行政法[M].楊建順，譯.北京：中國人民大學出版社，2009：60.

[5]吳庚.行政法之理論與實用[M].增訂8版.北京：中國人民大學出版社，2005：257-258.

[6][德]毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉，譯.北京：法律出版社，2000：279.

[7]王名揚.法國行政法[M].北京：中國政法大學出版社，1988：169.

[8]姚銳敏，易鳳蘭.違法行政及其法律責任研究[M].北京：中國方正出版社，2000，219.

[9]王貴松.行政信賴保護論[M].濟南：山東人民出版社，2007：131.

[10][德]奧托·邁耶[Otto Mayer].德國行政法[M].劉飛，譯.北京：商務印書館，2002：95.

[11]江利紅.日本行政法學基礎理論[M].北京：知識產權出版社，2008：194.

[12][德]平特納.德國普通行政法[M].朱林，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：61.

[13]趙宏.法治國下的行政行為存續力[M].北京：法律出版社，2007：144.

[14][德]埃貝哈德·施密特-阿斯曼[Eberhard Schmidt-Assmann]等.德國行政法讀本[M].于安，等，譯.北京：高等教育出版社，2006：223-224.

[15]余凌云.警察行政強制的理論與實踐[M].北京：中國人民公安大學出版社.2007：82.

[16]趙義德.析論不當聯結禁止原則[G]//城仲模.行政法之一般法律原則.臺北：三民書局，1994：230.

[17][德]漢斯·J·沃爾夫[Hans.J.Wolff]，奧托·巴霍夫[Otto Bachof]，爾夫·施托貝爾[Rolf Stober].行政法（第2卷）[M].高家偉，譯.北京：商務印書館，2002：116-120.

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