知識產權濫用行為與反壟斷法規制研究

摘要：知識產權一般作為反壟斷法的適用除外制度而存在。但是知識產權被濫用的可能和行為，會妨礙技術創新和技術進步，損害消費者權益，因此有必要將其納入反壟斷法調整范圍。本文首先通過對知識產權濫用的概念及表現的分析，闡釋了知識產權領域反壟斷的理論及法律依據，并針對我國現行知識產權領域的濫用行為狀況，提出了一些建議。

關鍵詞：知識產權 知識產權濫用行為 反壟斷法規制

基于保護權利人的需要，知識產權具有天然的壟斷屬性，應當屬于反壟斷法豁免的范圍。但隨著知識產權向各領域的滲透，某些濫用知識產權的行為也可能對競爭造成損害，因此知識產權的保護可能與反壟斷法存在潛在的沖突。但實際上，知識產權保護與反壟斷法具有協調性，二者在鼓勵創新方面是殊途同歸。反壟斷法通過保護競爭促進和鼓勵初始創新的市場結構，而知識產權法則用有限專有性并由此獲得的利益來鼓勵初始創新。反壟斷法對知識產權濫用行為的規制，是兩者協調的過程和結果，其目的在于使自由公平的競爭秩序得到維護，使法制系統內在的和諧得到統一，從而實現既維護競爭又激勵創新的目標。

一、對知識產權濫用的概念及表現分析

(一)概念

權利濫用與權利是兩個不同的概念。馬克思主義認為權利實質是由社會經濟關系所決定，是社會經濟關系的一種法律形式。權利濫用，主要有兩種學說：一是本旨說。此說將權利濫用歸結于對法律設立定權利主旨的違反，認為“權利濫用者，乃權利人行使權利違反法律賦予權利之本旨(權利之社會性)因而法律上遂不承認其為行使權利之行為之謂”，該學說意味著對權利行使行為正當界限的逾越或者法律設定權利正當目的的違背，就應承擔相應的法律責任。二是界限說。此說將權利的濫用歸結為對權利行使正當界限的超越，認為

“權利濫用者，謂權利行使必有一定之界限，超越這一正當界限而行使權利，即為權利之濫用”，但是在具體界定知識產權權利濫用的概念上，結合權利概念的觀點，國內大多數學者認為“濫用是指知識產權的權利人在行其權利時超出了法律允許的范圍或者正當的界限，導致對該權利的不正當利用，損害他人利益和社會公共利益的行為”。筆者也贊同此觀點，認為：知識產權的濫用行為，是指權利人在行使知識產權時超出法律所限定的范圍，對他人合法權益以及社會整體利益造成損害的行為。因此知識產權濫用特征主要有：一是知識產權濫用行為具有違法性，即超越法律設定知識產權權利正當界限的行為；二是知識產權濫用行為具有損害后果性，即對他人合法權益以及社會整體利益造成損害的行為；第三是知識產權濫用行為具有制裁性，即要受到法律的制裁。從目前的立法狀況來看，知識產權濫用行為具體包括：對知識產權法本身違反的濫用行為，是指違反專利法、著作權法、商標法等規定的濫用行為。對反不正當競爭法的濫用行為主要是指權利人為使行使自身權利謀得最大限度的利益，利用不法手段對競爭方采取詆毀商譽、濫發侵權警告函等行為。違反反壟斷法的濫用行為主要表現為搭售、拒絕許可、不質疑義務、價格歧視、壟斷價格以及企業結合行為。

(二)表現

違反反壟斷法的濫用行為主要表現為以下幾種形式：第一是搭售。搭售行為的弊端在于出售方借市場力強迫他人接受不必要的資源，從而損壞資源的優化配置，限制自由競爭。因此，知識產權領域內的搭售行為如果損壞了市場競爭，將受到反壟斷法的規制。目前，世界各國的反壟斷法所限制的搭售都是違法搭售，一般應具備四個要件：一是兩種產品或技術可以分離；二是存在搭售事實；三是搭售具有相當的市場勢力；四是搭售損害被搭售品市場競爭的程度。第二是拒絕許可。一般來說，知識產權具有排他性，權利人沒有許可他人使用該權利的義務，但當拒絕許可構成權利濫用，影響到市場公平競爭時，則要受到反壟斷法的規制。第三是不質疑義務。不質疑條款要求被許可人直接或間接地承擔義務，不得對權利人知識產權的有效性提出質疑。從反壟斷法的角度來看，如果一個企業借一個事實上無效的知識產權在市場上取得了優勢地位，那么這種優勢地位就不應受到反壟斷法的保護。因此，法律允許被許可人對知識產權的有效性提出質疑，某些情況下符合公共利益的目的。第四是價格歧視和壟斷價格。價格歧視是一種無正當理由而對不同客戶實行不同價格的行為，知識產權中的價格歧視，主要體現為歧視性費率，即對被許可方給予不同的使用費率。如果被許可方之間沒有競爭關系，不同的使用費率很難產生限制競爭效果，一旦被許可方之間互為競爭對手，使用不同的使用費率就會影響到這些主體之間的公平競爭。壟斷價格是指擁有市場支配地位的經營者通過高賣低買的方式獲取壟斷利潤的行為。如果壟斷價格行為由占有市場支配地位的企業實施，則該企業利用其優勢地位形成市場進入壁壘，就能排斥其他競爭者的進入。因此，各國反壟斷法都對具有市場支配地位的企業實施壟斷價格行為進行限制。第五是企業結合行為。企業結合行為是指企業之間通過協議，約定協調行動。在一定市場范圍內限制或排斥他人的競爭行為。在企業結合的各種形式中，企業合并是典型形式。控制企業結合制度的目的主要是保持市場的競爭性，防止經濟力量的過度集中。

二、對知識產權濫用行為的反壟斷規制的理論依據分析

國際組織的相關依據主要有：一是20世紀80年代初，世界知識產權組織(WIPO)提出《技術轉讓合同管理示范法》，第305條中列出了17種限制性貿易條款。如果技術引進合同包含其中任何一項條款，該國主管機關就可以要求當事人修改，否則對有關合同不予登記。二是《與貿易有關的知識產權協議》(TRIPS)。該協議第8條第2項規定：“有必要采取適當措施以防止權利持有人濫用知識產權，或者實施對貿易有關不合理限制作用或對國際技術轉讓有消極影響的行為，只要此類措施與本協議的規定一致。”該協議第40條包括兩項有關對合同許可證中限制競爭行為的控制，分別為：“各成員一致認為：某些妨礙競爭的與知識產權有關的許可證行為或條件可能對貿易產生消極影響，并可能阻礙技術的轉讓與傳播。”“本協議允許各締約方在其國內立法中，對那些可對相關市場上的競爭產生消極影響并構成知識產權濫用的許可做法和許可條件詳加規定。一成員可在符合本協議其他規定的前提下，按照該成員的有關法律與條例，采取適當措施防止或控制排他性回授、禁止異議有效性條款和強制性一攬子許可等知識產權濫用行為。”

三、完善我國知識產權濫用的反壟斷法規制措施

在我國，目前盡管規制知識產權濫用行為的法律法規很多，如《民法通則》《知識產權法》《合同法》《競爭法》等等，而且這些法律法規中也對知識產權濫用進行了不同程度的規制，但是這些規制缺乏系統性和實際的操作性。雖然我國反壟斷法在附則第55條已經明確將知識產權濫用行為納入了反壟斷法調控的范圍，但反壟斷法的相關規定過于簡單，缺乏明確具體的操作性規范和對知識產權濫用進行反壟斷審查的基本原則，缺少有效的法律責任和救濟措施的規定等等。針對以上不足，筆者建議應借鑒美國、歐盟等國家的立法經驗，完善我國知識產權濫用的反壟斷法規制，具體措施如下：

第一，確立我國知識產權濫用反壟斷法規制的基本原則或基本方法。知識產權濫用限制競爭的行為的表現形式是非常復雜的，這就需要確立能夠適用知識產權濫用的普遍適用的基本原則。在我國目前知識產權濫用具體法律制度不完善的情況下，使基本原則可以發揮其應有的規范作用。

第二，應盡快完善并出臺相應的行為指南或實施細則。具體在實踐中，由于知識產權濫用行為本身具有多樣化，并且認定也非常復雜，反壟斷法很難對各種構成限制競爭的濫用行為作出詳細規定。而我國反壟斷法僅僅對知識產權濫用行為規定了一般原則。在執法的實踐過程中，我國可以以反壟斷法第9條規定國務院反壟斷委員會的職責之一的“制定、發布反壟斷指南”作為我國制定指南的明確依據；也可以借鑒美國、歐盟和日本的做法，由反壟斷法的主管機關根據實際需要，適時制定與知識產權濫用行為有關的《反壟斷指南》之類的指導性文件，對知識產權濫用行為予以進一步分類、細化，建議可以按照反壟斷法中現存的限制競爭的行為模式分類，設專章分別規定“知識產權壟斷協議”“濫用市場支配地位”“經營者集中”等，從而為經營者適用法律以及執法者執法提供明確的標準。

第三，建議在反壟斷法中明確專門負責知識產權濫用的行政及司法部門去執行。我國《反壟斷法》在第9條中規定：“國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協調、指導反壟斷工作。”第10條中規定：“國務院規定的承擔反壟斷職責的機構(以下統稱國務院反壟斷執法機構)依照本法規定，負責反壟斷執法工作。國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作。”但事實上，反壟斷委員會是一個具有行政委員會性質的議事協調機構，不擁有反壟斷法實施中的執行權。而國務院反壟斷執法機構雖擁有反壟斷執法權，但事實上卻是由國務院的其他部、委來行使反壟斷執法權，即我國反壟斷法所設計的執法體制可概括為高度分權制的“雙層次多機構”：所謂“雙層次”是指國務院反壟斷委員會與反壟斷執法機構；所謂“多機構”是指眾多機構例如：商務部、發改委、工商總局等機構享有反壟斷的執法權，其弊端在于將影響反壟斷法的公力實施達到預期的目標。

第四，完善知識產權濫用的反壟斷規制的法律責任及救、濟措施規定。針對知識產權濫用損害市場競爭的行為，必須要明確違法者的法律責任。具體應該有以下幾方面：一是應該確立對違法者的民事法律責任。國外對于知識產權濫用行為承擔的民事法律責任主要有：責令停止違法行為、按一定的標準進行處罰等。我國民法通則中規定承擔民事責任的形式主要有停止侵害、賠償損失以及支付賠償金等形式。當知識產權權利人濫用其權利的行為給相關的受害人造成實際侵害時，應該賦予受害人請求其停止侵害、賠償損失的權利。二是需要確立必要的行政法律責任。所謂行政法律責任，主要是指對濫用知識產權的行為人給予行政處罰。行政處罰主要有以下幾種處罰措施：發布禁令、行政罰款、責令修改、變更或廢除協議、責令停業整頓以及吊銷營業執照等。三是需要增加相應的刑事責任。我國反壟斷法對經營者的違法壟斷行為須承擔刑事責任卻未提及，建議在我國《反壟斷法》對知識產權濫用行為的法律責任中增加刑事責任，作為一種最為嚴厲的懲罰，能夠更加有效地規制知識產權濫用行為。

總之，知識產權的濫用行為是目前各國反壟斷法規制的核心。針對我國目前的立法現狀，應加強對美國、歐盟、日本知識產權濫用反壟斷法規制的法律研究，以建立和完善以反壟斷法為核心的知識產權濫用的規制體系，確定反壟斷法適用于知識產權的分析方法，如此才有利于廓清知識產權的邊界、引導知識產權協議的制定，要求知識產權人在法律規定的正當范圍內合法行使權利。

(作者單位：山西省政法管理干部學院)