試論別除權優先性之理論基礎

除權概念解析

在破產法理論中，別除權意指對破產人所有之財產享有擔保物權或者特別優先權的債權人，在破產清償中就該特定之物優先受償的權利。在我國主要體現在2007年《企業破產法》第109條中，即：“對破產人特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。”其中，“對破產人特定財產享有擔保權”之擔保權既包括約定擔保權與法定擔保權，即特別優先權。

別除權與破產債權之關系

破產債權：是指破產宣告前對破產企業所成立的，通過破產程序從破產財產中進行公平受償的債權。其具有以下特征：(1)于破產宣告前成立；(2)通過破產程序受償；(3)在破產程序中公平受償。由此，一些學者認為別除權與破產債權性質并不相同。但是，別除權理論同時認為，如果債權人自動放棄優先權，或者別除權指向之特定物品清償完別除權指向債務仍有剩余時，則自動轉入破產債權進入破產程序。因此，如果將別除權與破產債權劃清界限，則無法解釋此種情況的合理性。筆者認為，別除權天然就是一種破產債權，只是適用上遵循其特殊規定，以保障其擔保物權優于債權的特性。如果特定之物是由他人提供來為破產人的債務進行擔保，因其所有權不屬于破產人，此時別除權當然不屬于破產債權。

別除權與取回權之區別

取回權是指在破產企業進入破產程序后，對于不屬于破產人的財產，所有人可以將其從破產管理人處取回的權利。與別除權相比，取回權有以下特點：首先，該項權利成立的基礎在于，某特定之物所有權并不屬于破產人，所以該物當然不應當算入破產財產進行清償債務，而應交還所有權人處。而別除權權利人不能直接獲得某特定物之所有權，而是折價清償債務，且如若清償后該物價款仍有剩余，則應將剩余部分交付破產管理人而進入破產財產，繼續清償破產人的剩余債務。其次，取回權所指向的物必須由破產人實際占有，而別除權并無此規定。同時，取回權所指向之物所有權絕不可能是破產人，而在別除權框架下，特定物之所有權則只能是破產人的。

別除權與擔保物權之關系

別除權是大陸法系破產法理論的理論，類似于英美法系中的擔保物權理論。兩者有相類似的地方，也有明顯不同。一般認為，別除權的外延擔保物權更為廣泛。有財產擔保的債權無法涵蓋所有可享有別除權的權利，除擔保物權，還有共有債權、讓與所有權等債權都可成為別除權的基礎權。擔保物權是一種傳統的物權，而別除權并非物權的一種，而是一種確保擔保物權即其他特殊優先權得以實現的優先權。

別除權優先性成立之理論基礎

別除權并非破產法獨創，而是“物權優于債權”這一民法法理在破產法中得以延伸。要闡釋別除權優先性成立之理論基礎，我們必須先考察別除權之權利基礎。

別除權權利基礎

首先，別除權可以基于擔保物權成立，擔保物權，是與用益物權相對應的他物權，指的是為確保債權的實現而設定的，以直接取得或者支配特定財產的交換價值為內容的權利。我國新《破產法》第109條就明確規定：“對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。”擔保物權是物權法明文規定的物權種類，依據“物權優于債權”原理，在清償過程中，自然有優于一般債權獲得清償的權利。擔保物權包括抵押權、質權、留置權。抵押權是指抵押權人依照法律程序就抵押物有優先受償的效力。在破產程序中表現為，抵押權人可以就抵押物優于一般債權受償。其中，《物權法》中規定得最高額抵押權，盡管被擔保的債權沒有確定，但是由于擔保物的確定性，不影響債權人優先受償，所以最高額抵押權也是別除權的權力基礎。質權是指質權人有權依照法律程序就質物優先獲得受償。在破產程序中，破產管理人原本應當取回一切所有權屬于破產人的財產進行公平分配，但由于質物具有物權屬性，因此破產管理人應當等待質權人優先受償之后再取回質物的剩余價款（在有剩余價款的情況下）。對于留置權是否可以成為別除權權利基礎，各國存在分歧。根本原因在于，各國立法對留置權的權利屬性認定不一致。德國、法國等國家將留置權視為一種抗辯權，即債權性質，因此不承認留置權可以在破產法中享有別除權。而在我國，《物權法》將留置權明確規定在擔保物權之章節中，故而我國承認其物權性質，也承認其可在破產法中享有別除權。當然，留置權的享有必須基于債權人對留置物的實際占有，如果債權人喪失了對留置物的實際占有，就喪失了留置權，也自然喪失了獲得別除權的基礎。

除了擔保物權，一些國家立法認為享有法定優先權的債權人也可以在破產法中享有別除權。法定優先權，是指由法律直接規定，在某些特定情況下，債權人就債務人特定財產享有優先受償的權利。由于該項權利的獲得是由法律直接規定，而非擔保物權那樣是由當事人約定形成，故稱為法定優先權，也叫特別優先權。法定優先權在海商法燈單行法律中體現尤為明顯。比如我國《海商法》第22條規定的船舶優先權、《合同法》第286條規定的建設工程價款優先權、《民用航空法》第18條規定的民用航空器優先權等。由于法定特別優先權指向債務人的特定財產，效力類似于擔保物權，故多數大陸法系國家給予其別除權，英美法系國家也有所體現。但我國《破產法》并未承認該項權利基礎。

別除權優先性理論基礎

羅馬法是優先權的起源。優先權是指法律直接規定特定債權人可以對債務人的財產之價值優先于其他債權人受償的權利。優先權的設置是基于公共利益、公共政策的考量，故破除了各債權人的表面公平受償機會，以實現實質上公平與正義。優先權為法定權利，不以登記或占有公示為成立要件，由當事人約定設置。

首先，民法法律部門是調整平等主體間人生關系和財產關系的法律綜合體，破產法作為民商法的特別法，應當更加細致地體現民商法的基本精神，更不是背道而馳。“物權優于債權”就是民法這樣一個深入人心的基本理念，其重要性和被稱為“帝王條款”的“誠實信用”原則相當。因此，對于同一個債務人的債務而言，無論債的發生先后順序，只要有物權擔保的債權，就應當具有優先性，優先于其他普通債權受償。擔保物權是一項傳統的物權，其原意就在于要確保債權人的債權能有效實現，以保護當事人的合法權益，維護社會主義經濟秩序。擔保物權的特征在于其目的是保障主債務的順利履行，債權人對擔保財產在擔保范圍內有優先受償的權利，是對主債務效力的補充和強化。擔保物權具有從屬性。擔保物權的消滅隨著主債的消滅、擔保期間完成、擔保物的滅失而消滅。顯然，債務人是否破產清算，并不是擔保物權消滅的原因。在破產清算中，債務人處于“資不抵債”的狀況下，別除權的作用就更毋庸置疑了，享有別除權的債權人可能獲得債務的全額清償，而處于一般地位的債權人則可能只能獲得債務萬分一的清償甚至更少。因此，如若不承認別除權，將其置于一般債權的地位，排序在政策考量之后，事實上就是架空了擔保物權的物權效力，使得物權人合理的利益受到損失，損害了交易安全與法制建設，違背了公平正義的社會追求，得不償失。

其次，在當今的市場經濟體制下，保護交易安全、降低交易風險、增加交易機會、促進交易成功是我國民商法制建設的第一目標。破產法在考慮破產財產的分配時應當更多關注如何行為才能有助于提升當今社會整體的交易安全狀況，通過更好更公平解決債權債務的清償問題，盡可能挽救有希望的企業不必走上破產的道路，其最終目的是充分保護社會主義市場經濟的健康發展。其中，保護職工權益確實是破產法一項不可推卸的責任，但絕不能將目光完全放在保護職工權益上，無視整體的交易安全與社會公平。如果將勞動債權置于別除權之前，則將引起社會經濟生活的巨大動蕩。原本一些資信狀況不佳的企業在提供了足額可靠的擔保的情況下，是可以獲得交易機會從而起死回生的，實際上提高了職工的待遇，間接保護了職工權益。但是否認了抵押、質押、留置等擔保制度的別除權，因為資金的回收過高，投資者只會更加謹慎，拒絕給予處于困境的企業交易機會乃至更多的企業無可避免的破產清算。這里最典型的例子就是銀行的貸款交易。一般情況下，銀行根據抵押物價值與變現能力評估貸款風險，一旦抵押權置于勞動債權之后，銀行就將處于極其被動的地位。因為企業的勞動債權風險幾乎無法被外界評估，銀行無法計算貸款風險，也無法控制企業對于勞動債務的后續處理方式。因此，企業所提供的抵押物價值很有可能無法清償勞動債權，對于銀行而言根本不具備擔保功能。所以銀行會謹慎地拒絕這筆貸款交易，企業也失去了擴大發展或者起死回生的機會。我國現有的擔保制度原本就不夠健全，將勞動債權置于別除權之前優先受償，勢必動搖市場經濟的信用，減緩資金、商品的交易、流動，降低其創造價值的能力，影響投資者對我國市場的投資信心。因此，使得勞動債權優于比除權受償只能讓弱勢企業失去更多的交易機會而日漸萎靡，面對更大的破產風險。

第三，將勞動債權置于別除權之前的地位，還容易誘發更多的欺詐破產。在債權人啟動對債務人擔保物的執行程序前后，債務人有可能不惜創造條件提出破產申請，以保住擔保物不被執行。另外，這樣的規定也有可能誘使更多的故意拖欠職工工資，引發勞動債權的現象。更有可能在破產清算程序中擴大、虛構勞動債權的數額，甚至在已經即將破產的情況下，而已提高職工待遇，侵害債權人的利益，謀取私利。因此，勞動債權優先于別除權的做法絕不可取。

我國的新《破產法》以時間為界限，明確別除權在破產程序外單獨受償，事實上賦予了別除權的優先性。相對于舊《破產法》而言，這是值得肯定的進步。但是同時我們也應當看到，在新法中，在對別除權的申報、認定、別除權內部的清償順序等問題上還存在明顯的疏漏，有待在未來的相關解釋與法律修訂中得到補充與完善。

（作者單位：西南大學法學院）