論附條件逮捕的證明標準

條件逮捕是指檢察機關對提請批捕的確有逮捕必要的重大案件犯罪嫌疑人，在證據(jù)尚有欠缺但已基本構成犯罪，且經(jīng)過審查認為經(jīng)過進一步偵查能夠取得定罪所必需的證據(jù)的情況下，經(jīng)過特別程序而批準逮捕并進行定期審查、當在規(guī)定期限內不能取得定罪必需的證據(jù)則撤銷逮捕的一項特別逮捕制度。其首次規(guī)定于2006年8月17日最高人民檢察院頒布的《人民檢察院審查逮捕質量標準（試行）》（以下簡稱《審查逮捕質量標準（試行）》）第四條。隨后，最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第四十一次會議于2010年8月25日通過的《人民檢察院審查逮捕質量標準》（以下簡稱《審查逮捕質量標準》）第十三條又對其做出了新的規(guī)定。附條件逮捕與一般逮捕的最大區(qū)別存在于證據(jù)條件。其中，證明標準又最為關鍵。

對傳統(tǒng)逮捕證明標準的質疑與解釋

眾所周知，無論是《刑事訴訟法》還是以《六機關規(guī)定》和《審查逮捕質量標準》為代表的司法解釋都未能對逮捕的證明標準作出一個具有可操作性的規(guī)定，而理論界和實務界對此爭論已久。談及附條件逮捕的證明標準必然涉及逮捕的證明標準問題。

首先，理論界對逮捕證明標準爭議較大。具有代表性的觀點有幾下幾種：有的觀點認為“有證據(jù)證明有犯罪事實”是一種狀態(tài)，是證明的結果，在證明的狀態(tài)下，證據(jù)必須是確實的。有的觀點認為，“有證據(jù)證明有犯罪事實”應理解為犯罪事實基本清楚、證據(jù)基本確實、充分，犯罪事實基本上為犯罪嫌疑人所為。還有的觀點認為逮捕的證明標準是指有確實證據(jù)足以懷疑某一犯罪已經(jīng)發(fā)生及犯罪嫌疑人實施了這一犯罪。第一種觀點強調證明結果的客觀性和確實性，但是這種觀點并未提及證據(jù)量的問題，僅僅是對證明力做了相應的要求，且這種純客觀的證據(jù)要求也不符合偵查階段證據(jù)僅由偵查機關或者檢察機關單方認定，而無辯方參與的特點。第二種觀點著重強調了逮捕的證明標準應當與起訴和定罪的證明標準應當有差別，因此采用“基本達到”的表述來明示這種差別，并且這種限定包含了證據(jù)量及證明程度兩方面。雖然這種觀點強調了逮捕證明標準應有所差異，但是其仍然未能解決模糊性的問題，這種傾主觀性的標準在實踐中也很難把握，易給逮捕權留下濫用空間。第三種觀點可以說是對司法解釋關于逮捕證明標準的另一種簡練表述。著重從主體、證明對象的量、證明程度等方面對逮捕的證明標準做了表述。在主體上，偵查人員或者審查批捕人員必須基于證據(jù)產(chǎn)生了“有犯罪嫌疑”認定；在證據(jù)量上，則必須有充足的證據(jù)來產(chǎn)生“有犯罪嫌疑”的認定；在證明程度上，這些證據(jù)必須是確實的，也即至少單個證據(jù)需要是確實的。

其次，相比理論界對逮捕證明標準的紛繁解釋，實務界則更傾向于從嚴把握逮捕的標準，即將是否構成犯罪作為標準來判斷是否符合逮捕的適用條件。這樣做有其基于人權保護的優(yōu)點，也存在縱容犯罪的負面影響。并且，現(xiàn)實中由于刑法學界本身存在犯罪構成“三要件”與“四要件”的爭論，這也影響了通過“構成犯罪”為標準來判斷是否適用逮捕，從而影響逮捕的科學適用。綜上，這也是為什么許多人認為逮捕證明標準除了一個刑訴法及司法解釋規(guī)定的“法定標準”外，還存在一個高于“法定標準”的“實踐標準”，從而認為附條件逮捕正是回歸到“法定標準”的原因。

在案件分流機制與證明標準層次化基礎上定位附條件逮捕制度

筆者認為，以整個逮捕制度作為思考的起點，將附條件逮捕視為一個系統(tǒng)的制度構建，那么附條件逮捕制度經(jīng)過完善，是能夠解決上述問題的。

附條件逮捕制度不能被認為是對不符合法定逮捕條件案件通過附加一定條件的形式從而對犯罪嫌疑人予以逮捕，如果這樣，附條件逮捕制度毫無疑問地違法。但通過重新合理界定附條件逮捕在整個逮捕制度中的法律地位，可以為附條件逮捕的正當化找到法理根基。

明確適用逮捕措施案件分流機制

逮捕案件分流的標準主要有兩個，其一是案件的性質及其嚴重程度，其二是案件的證據(jù)條件所達到的證明程度。就案件的性質及其嚴重程度而言，對于輕罪案件，《審查逮捕質量標準》也規(guī)定了系列可以不適用逮捕的情形。同時，大多數(shù)不屬于輕罪的普通案件和不屬于附條件逮捕適用范圍的重大的案件則仍然適用一般逮捕，即使是重大案件也并非都能適用附條件逮捕。因此，從案件分流機制的角度來看，大多數(shù)案件仍然適用一般逮捕，而只有少數(shù)符合條件的案件適用附條件逮捕。

逮捕標準重認識——證明標準層次化基礎上明確逮捕證明標準層次性

在明確需要建立案件分流機制的前提下，分流機制的建立還不得不涉及到證明標準的問題。這就會牽涉到對現(xiàn)行逮捕證明標準的重認識。

證明標準層次化的論著已經(jīng)不勝枚舉，其總體上認為逮捕的證明標準不應當如現(xiàn)在司法實踐中那樣——與起訴甚至定罪判刑的證明標準一致。這也是筆者不贊同朱孝清副檢察長僅僅將逮捕案件分為現(xiàn)有證據(jù)證明“已經(jīng)構成犯罪”和“尚未構成犯罪”的原因。朱孝清副檢察長這種觀點的邏輯起點仍是把逮捕的證明標準等同于起訴階段甚至定罪判刑階段的證明標準。不利于正面論證附條件逮捕制度的該當性。還會給人造成一種附條件逮捕是對不符合逮捕證明標準的適用逮捕的一種新型逮捕制度，從而造成合法性及正當性的異議。

關于整個刑事訴訟的證明標準具有階段性、層次性的定論，大家無所異議。那么逮捕證明標準也會受此影響。鑒于此，筆者認為逮捕的證明標準既不能因便于操作就直截了當?shù)貏澐譃椤皹嫵煞缸铩迸c“不構成犯罪”，同時，也不能過于模糊地理解為“有確切證據(jù)證明”、“有充分證據(jù)證明有犯罪事實”。因為這樣的理解除了表明逮捕階段的證明標準要低于起訴的標準外，便別無用處，一旦放到實踐中，部分檢察人員仍會“過高”或者“過低”把握。綜觀現(xiàn)行審查批捕案件，要么構成犯罪的直接予以批捕，要么不構成犯罪不予批捕，同時，附條件逮捕則適用于那些以前處于灰色地帶的“捕不了，放不了”的重大案件。那么就可以講我國逮捕的證明標準劃分為三個層級：其一，一般標準；其二，較高標準；其三，較低標準。其中，一般標準與司法實踐中所謂的“實踐標準”相當。較高標準則適用于那些比較特殊的輕罪案件，如未成年人犯罪以及果實犯罪等。較低標準則就是附條件逮捕的證明標準——現(xiàn)有證據(jù)證明已經(jīng)基本構成犯罪。

由此，這三個層次的標準均包括于“有證據(jù)證明有犯罪事實”的法律表述之下，同時，又將該條文及相關司法解釋從證明標準的角度進行了具體化。

附條件逮捕的證明標準與一般逮捕證明標準的關系

1、附條件逮捕證明標準具有相對獨立性。

附條件逮捕是否具有獨立的證明標準，這是該制度證明標準所需解決的第一個問題。筆者認為附條件逮捕的證明標準具有相對獨立性。就存在意義而言，附條件逮捕的證明標準不同于一般逮捕的證明標準，是一個獨立存在的證明標準。證明標準本質上是一個證明程度的問題，我們之所以說逮捕的證明標準與起訴、定罪的證明標準不一樣，正是因為事實證據(jù)對犯罪事實的證明程度不一樣。《審查逮捕質量標準》中規(guī)定的“證據(jù)有所欠缺但已基本構成犯罪”的表述已經(jīng)明確表明適用附條件逮捕的案件在證據(jù)條件上是達不到《刑事訴訟法》規(guī)定的證明標準的——其證明標準是否符合《刑事訴訟法》規(guī)定的證明標準是附條件逮捕倍受爭議的重要內容之一。無論將其解釋為“十分接近”、“八九不離十”還是其他都不能否認其與刑訴法規(guī)定的證明標準存在差異。對沒有達到逮捕證明標準的案件不能適用一般的逮捕，而適用附條件逮捕，正好說明附條件逮捕的證明標準獨立于一般逮捕的證明標準。如果認為二者之間是相同的，那根本就不存在適用附條件逮捕的必要性。

2、附條件逮捕證明標準具有雙層性。

筆者認為，附條件逮捕與一般逮捕在證明標準上的最大區(qū)別在于附條件逮捕實質上是雙層標準，即：（1）決定是否適用附條件逮捕時，所考察的相對法定逮捕標準較低的證明標準——“基本構成犯罪”；（2）在兩個月羈押期滿之后，決定是否繼續(xù)羈押時所考察的證明標準——“是否取得定罪所必須的證據(jù)”。

（1）決定適用的證明標準——現(xiàn)行法定逮捕證明標準的“低位”標準。

從抽象的存在意義上，附條件逮捕的證明標準與一般逮捕的證明標準是相互獨立的。但因該制度來源于實踐，并無法律文本對其證明標準加以詳細規(guī)定，所以在實踐中如何理解和把握適用成為了該制度一個難點。筆者認為，《審查逮捕質量標準》將該制度規(guī)定于“程序”中，一方面是為了回避附條件逮捕可能存在的合法性問題，另一方面則是因為最高檢將該制度視為逮捕的一種特殊適用程序，也即是現(xiàn)行逮捕的一種工作機制，而非新的法律制度。但筆者認為，認識附條件逮捕不能脫離現(xiàn)行法定逮捕。并已在前文中表明了本文的立場——附條件逮捕制度并不是一項單純的工作機制的創(chuàng)新。它具有特殊的適用對象，具有特殊的適用條件、也具有特殊的證明標準。也可以說，它是現(xiàn)行逮捕制度的一種特殊例外制度，但不能僅認為其是一種新的工作機制。根據(jù)《審查逮捕質量標準》的表述，“現(xiàn)有證據(jù)所證明的事實已經(jīng)基本構成犯罪”是附條件逮捕的證明標準，其是在案件分流機制及刑事證明標準層次化基礎上，現(xiàn)行法定逮捕證明標準的低位標準。

（2）期滿考察是否繼續(xù)羈押的證明標準——取得定罪所必須的證據(jù)。

而在兩個月期滿時，檢察機關需要對偵查機關的后續(xù)偵查情況作新的考核，考察其是否滿足了作出附條件逮捕時的“所附條件”——即取得定罪所必須的證據(jù)。這時對證明進行審查時所采取的證明標準就不同于決定適用附條件逮捕時所采取的證明標準，后者的標準應當高于前者，甚至高于一般逮捕的標準。對于定罪所必須的證據(jù)應達到起訴時的證明標準，這是經(jīng)過利益權衡之后的要求。在一般逮捕中，一旦決定適用逮捕后，在進入起訴及審判階段前，通常不會再專門考察適用逮捕是否恰當，是否該繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人等問題。而附條件逮捕則需要先后進行兩次專門的證據(jù)考察。

（作者單位：西南大學法學院）