憲政之困

憲政理論難還是實踐難，當務之急是修煉理論還是側重實踐？本期對談錄，主談者童之偉教授試圖回答這個問題。童教授憲法理論出身，但多年關注、推動憲政實踐。并非他覺得理論不重要，而是在現有格局下，他認為，憲法學者力所能及的，或更重要的，是盯住憲法條文，尤其公民權利的逐項實現。

我尊重童教授的選擇，甚至贊賞他的立腳點。

我依然認為，憲法學者當務之急，是理論修煉和創新。雖然籠統說，觀念和社會情勢，同等比例地決定著人們的行為，但關鍵時刻，觀念更具決定意義。

篇幅所限，還是聽童教授談憲法實踐之困吧。

劉蘇里：你好，童教授。這兩天一直在讀你的作品。我注意到，你的文章主要與法制建設有關，理論層面，除《法權與憲政》，我搜集到的不多。

童之偉 ：我做研究和教學近30年，如果說有點成績的話，其實主要是還是在基礎理論方面。維基百科把我的“理論貢獻”概括為，在總結中國上世紀“法本位”的大討論的基礎上升華出了自己的“法權”中心說，這是一套以各種“權”為研究對象，以促進社會發展為最高目的而形成的統一釋法現象的學說。誠如你所言，我最近幾年研究確實把重點放在推進國家法制建設方面。憲法學是社會科學，不是人文學科。社會科學講求經世致用，一定要有用。當然，有用包括解釋既有憲法現象和引導發展兩個方面。歸根結底，我把憲法學看成是人們用來管理自身事務、改善本國政治法律制度、從而提高自身生活質量的學問。基于這種認識，我特別注重憲法在現實生活中的嚴格實施。

劉蘇里：原本約您主要談兩點，一是憲法序言，一是各國修憲。我們知道，所有成文憲法，必有一序言。序言之于憲法，其主要功能是什么？

童之偉 ：各國憲法序言不同，作用亦有差異。總體來說，無外乎有如下幾點：1. 證明本憲法法權分配具有歷史和現實正當性；2.證明憲法正文權力配置原則、配置方案和權利分配原則的合理性；3.確立一些正文不便寫明的規范或規則。

劉蘇里：憲法序言不是首先要強調立憲主體么？比如美國憲法，We，The People…… 即，誰在立憲。

童之偉：立憲主體，抽象地說，當然是人民。具體地說，分為立憲專門機構和國民代議機關，在前一種情況下，憲法通過后制憲機關就解散，在后一種情況下，制憲完成后制憲機關變成國會。我注意到，在后一種情況下，國會或其他名稱的代議機關往往凌駕于憲法之上。看來還是前者比較有利于確立憲法權威。

劉蘇里：鑒于你的關切，我們對談中不妨加一個問題，即憲法實踐問題。我覺得，基本理論之重要，就在于它能指導實踐，而中國的憲法實踐，問題恐怕首先出在理論層面。

童之偉 ：你這個問題提得很深入。我國的憲法理論，首先涉及對權利的原始起源或本源的認識。這個問題，在以歐美為代表的近現代立憲國家是解決了的，表現為啟蒙時代自然法學派的一些學理共識，這種共識反映到政治法律文件上，如在《獨立宣言》中，就是諸如此類的表述：“人人生而平等，造物者賦予他們若干不可剝奪的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，人類才在他們之間建立政府，而政府之正當權力，是經被治理者的同意而產生的。當任何形式的政府對這些目標具破壞作用時，人民便有權力改變或廢除它，以建立一個新的政府；其賴以奠基的原則，其組織權力的方式，務使人民認為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福。”它這里解決了權利的本源問題，以及隨之而來的人的個體權利與公共權力的關系問題。

我國憲法在理論上最深沉的困擾，是沒有解決權利的本源何在的問題。中國在民法上接受了權利與生俱來的觀點，但在國家法律學說上沒有承認權利與生俱來。權利在本源上屬于誰，在從馬克思到今天的理論家那里，實際上是空白。這個根本的理論障礙會妨礙人們對憲法的理解和實施。例如，修憲者在憲法中規定一項新權利，不知是應解釋為制憲機關賦予公民一項新權利，還是解釋為把原本屬于公民的一項權利加以強調，從非基本權利提升到基本權利的位置。同樣，從憲法條款中拿掉一項基本權利，是解釋為制憲主體收回這項基本權利，還是公民有這項權利但只是國家不承擔保障義務？不清楚。這就是理論對實施憲法的直接影響。

或許有人說，權利與生俱來不就一假說嗎？接受好了！沒有那么簡單，這里邊有意識形態之爭、重大利益之爭，并非單純學術問題，而是具有政治的和學術的雙重屬性的問題。

劉蘇里：憲法除確認公民權利，更重要的是對政府權力進行限制。

童之偉：是的。關于憲法和憲法的作用，學說很多，但一般都接受憲法是通過限制公共權力來保障基本人權的根本法這個提法。憲法來到世間，原本就是解決對最高權力或公共權力施加限制的問題的。對最高權力不能施加實際限制的憲法不是真憲法，是名義憲法，除起裝飾作用外沒什么意義。

我國憲法對公共權力是有限制的，最明顯的是對各最高國家機關領導人的任期限制、職權限制。

劉蘇里：人們常常在私下談論執政黨各級組織的權力缺乏限制問題。

童之偉: “缺乏限制”這個說法很有意思，似乎暗含有些限制，但限制不大起作用的意思。應該說，從憲法上看，執政黨的權力是受限制的。憲法規定，各政黨都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責，都必須遵守憲法和法律，一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究，任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。執政黨章程也規定黨應該在憲法和法律的范圍沒活動。遺憾的是，現行憲法沒有具體規定執政黨的權限范圍，因而出現了執政黨的組織無所不管、近乎不受法律限制的情況。

劉蘇里：憲法學者常常講憲法基本原則，但憲法實踐怎樣，各國情況不一，一言難盡。

童之偉：一般認為，民主即國家一切權力屬于人民，法治，保障人權，是各國憲法的基本原則。中國亦如此。這方面立法、司法上一直在努力貫徹，實際的狀況總體看在不斷進步，當然，有時也有嚴重倒退現象。我特別想說的是民主集中制，這在很大程度上也可以說是中國憲法的一個基本原則，學界對此看法不一。這不管它，但這主要是一條管國家權力在國家機構體系中縱向和橫向配置的原則。在歐美等國，管國家權力橫向配置的憲法是權力分立與制約平衡，管縱向配置的原則是單一主義或聯邦主義。我國的民主集中制既管國家權力橫向配置，又管縱向配置。

現在看來，民主集中制實行起來的一個突出弊端是缺乏必要分權、不同國家機關之間沒有完全相互制約或沒有足夠的相互制約，致使一些現代的法治要素無法形成，如法院不能真正獨立行使審判權、檢察院也不能獨立行使檢察權等。司法獨立問題的解決具有相當的迫切性。

劉蘇里：這些問題不解決，就事論事地談憲法，談憲法的實踐，如無源之水、無本之木。

童之偉 ：就是嘛，例如，人大制度作為我國的政體，原本可以理解為只是對中央國家機構的要求。其他國家機關由人大產生、受人大監督、對人大負責，這種模式不一定要一直貫徹到鄉鎮：鄉鎮或縣區乃至更高層級的行政首長由選民直選產生有什么不可以的呢？又如，一說到由人大產生、受人大監督、對人大負責，就想到本級人大。這樣，司法機關哪里會有獨立性？

劉蘇里：隨著時代步伐，憲法中看不見的方面愈加需要解釋，這解釋的過程，也可視作公眾爭取權利的過程。比如美國的言論自由發展歷程，很能說明這個道理。

童之偉 ：憲法解釋是在憲法實施過程中進行的。憲法實施得如何，要做具體判斷，不能籠統。再說，每一部憲法都有一個實施問題，從完全沒實施，到多少獲得一些實施、再到基本得到實施，往往有很長路要走。在這方面，歐美憲法也是一樣。比如，有人說沒有違憲審查制度，憲法很難實施得很好，但法國就是1958年才有較實用的違憲審查制，70年代后又進一步改善的，難道我們可以說此前的法官憲法都沒得到實施？顯然不能。

憲法實施的真正難點在于基本權利條款的實施，其他相對而言都次要得多。世界各國都是這樣，中國當然也不能例外。中國憲法的實施要一條條爭取，有時還得與拒不實施憲法的力量進行適當形式的斗爭，尤其是在實施憲法的言論出版自由、結社自由、宗教信仰自由、選舉權與被選舉權等基本權利的保障條款方面。

劉蘇里：解釋也好，爭取也罷，其主體和目標，始終脫離不開國民參與這一基本事實。問題是，若一國憲法在憲法主體上的定義闕如，那“爭取”權利的過程，跟所有人對所有人的戰爭有何不同？如果人人想避開戰爭狀態，結果可能就是，“權利”有沒有無所謂啦，愛咋地咋地吧。

童之偉 ：是的。人們有這樣的認識非常重要：憲法不論有些什么規定，不論怎么做規定，也不論有什么缺失，只要它有基本權利保障條款就夠了。憲法規定的公民基本權利如果落實得好，其他問題都能相應地解決。在中國制定法制度下，這些憲法條款首先要通過立法落實、通過實施法律落實。落實的過程，一定是一個把某種權力從原有空間擠壓出去并以權利來取代的過程，因而肯定也是一個反復較量、拉鋸的過程。維權和維穩的角力或許就是這個過程的典型表現。落實憲法基本權利保障條款，要敢爭取，能妥協，講策略，有分寸。時間和科技都站在法治、人權、自由、民主一邊。在推動憲法實施方面，我個人選擇的基點一直嚴格限制在憲法的框架內。立足于憲法，我能呼吁和推動任何方面的改革。反之，我的意見當權者就會不屑于一看，甚至會不知讓我們到哪里歇著了。

劉蘇里：這是現實策略。憲法學者應做一般人無能為力的事情。

童之偉 ：憲法、尤其是基本權利條款，能否得到實施之關健，是政治力量的對比。從根本上說，公民權利意識的增加能改變政治力量對比、使之朝有利于憲法實施方面轉化。這是一個現在進行時。

劉蘇里：完全同意。正是在這個意義上，我以為，中國向憲政國家奮斗的路還很長。

童之偉 ：憲法基本權利條款的落實，需要權利主體去爭取，這是所有立憲國家的發展規律，歐美日韓等國如此，我國和臺港澳地區也不例外。在這個過程中，學者、知識分子的作用是非常巨大的。過去的一二十年，相當一部分有能力的知識分子被吸引去為公權力服務了，這種情況不利于憲法基本權利條款的實施。對政治力量對比有根本性影響的是經濟生活和經濟發展。今后憲法實施的走向取決于經濟形勢，我國若能維持GDP6%以上的增長，現狀可以維持，否則社會的關注點將發生逆轉。我估計，現在經濟狀況還可以，我國應抓緊做些政治、司法體制方面的改革，化解一部分日益積累的政治性難題。

劉蘇里：你的觀察和判斷，很到位（關于知識分子的作用和對力量對比的影響因素）。中國未來轉型，知識人的角色如此重要，與現在知識人的狀態實在不相稱。

童之偉 ：作為一個學者，個人的能力和能量是非常有限的。面對強大公權力，法律學者首先是個普通公民，他們能借以保護自己的唯一盾牌是憲法和法律，這點法律學者都很清楚，所以他們往往拼命維護憲法、法律的權威。他們這樣做，首先是為了維護自己的安全。另外，法律學者以法學為職業，這要求他們不僅獨善其身，還要兼濟天下，運用自己的知識和能力努力為社會中每個人的法律權利，其中首先是人身自由、言論自由等最基本的人權的保障做出貢獻。這是法學者應盡的職業義務，不能推卸的。一個法學者在這個方面沒有盡到義務，你錢掙得再多、官做得再大，你也是個失敗者。或許，這就是為什么我國有些知識分子主張“寧鳴而死，不默而生”的原因。當然，不是真讓知識分子去死，只是說正常情況下應該有這種精神。

劉蘇里：憲法文本與法律生活實際之間嚴重脫節，這幾乎是人們的共識，但由此帶來政治上的偽飾，所引起的長遠后果，應有充分估計。

童之偉 ：憲法規定的基本權利的兌現是個漸進的過程，而且，滿足了公民原有的訴求，生活還會促使他們提出新訴求。我們現在的狀況是，在有些基本權利的保障上，還沒有滿足兌現這些條件的最一般法律條件，我這里指的是相應的立法，如新聞出版法、結社法、宗教信仰自由保障法等方面的法律。國家領導層當然知道他們的官方文告如人權白皮書與真實的基本權利保障狀況之間有很大差距。他們發布一些官方文件多展示一下人權保障程度，引導人們多看正面的東西，對于提醒人們注意提升基本權利保障水平有難度、防止人們急于求成方面，還是有正面價值的。

基本權利保障水平取決于公眾權利意識的平均水平。現在科技因素和國際國內大環境與20多年前完全不一樣，總體看來有利于青年的啟蒙。過去10來年在政治體制的改善方面并不是毫無進步，以言論自由為例，我感覺言論尺度現在是60多年來放得最開的時期。上邊有很多擔心可以理解，別人是掌舵的嘛，責任確實大，不像我們學者，可以只管憑自己的認識和感覺發表意見。不過，另一方面，過去10多年執政者未免也太過于謹慎了，以至于只能用維持二字來形容他們在政治體制、司法體制改革方面的作為。

劉蘇里：我之所以主張談理論，談國外的案例，主要是：1.這方面欠缺，真有一天機遇來了，很可能因為這方面準備不足而遺憾；2.不那么敏感。憲法學者的工作是否有效，體現在兩個方面，目前能做的，大概也只一個方面。

童之偉 ：有些方面的改革，談論完全可以，但傳播意見的渠道或討論的平臺缺乏，而且沒有最基本的實踐活動，理論的研究就沒有對象，不可能進步。很專業的研究可以為將來的相應改革做學術準備，比如說憲法監督或違憲審查，我國憲法學研究會會長韓大元教授就與我一起主導了一項國別研究計劃，讓每個博士生花幾年時間各自研究一個國家的相應制度，拿出一份研究報告，寫一本書。我們已經正式出版了好幾本，這項工作現在還在繼續做。有些基本權利，在現行體制下很難真正取得明顯進展，得靠政治體制、司法體制的改革來推動。

劉蘇里：歷史上處于轉型的發展中國家，比如巴西、韓國、土耳其，更早些的西班牙、希臘，制憲實踐一般有幾條進路？

童之偉 ：一般來說，憲政體制都是隨公民權利意識的增強和政治力量對比的變化而逐步進化的。從某種維權體制向現代憲政體制轉型，各國、各地區都有各自的特點，但總體說來，這種轉型還是可以概括為革命與改良兩條路。革命的路徑往往是充滿血與火的路徑，遠的不說，眼下的伊拉克、利比亞就都是走的革命路徑。相對而言，韓國、我國臺灣地區的道路很現實，是比較好的轉型模式。其特點是，先發展經濟、公民不斷擴大言論出版等權利和自由，然后發展的公民社會迫使掌權者讓步，最后達成某種重大的制度變革妥協。這里反腐廉政很重要，可幫權貴集團減少可能遭剝奪和懲罰的既得利益，使他們比較容易放下包袱。其次，法制要變得健全起來，要使既得利益階層的財產獲得法律的有效保障，不怕政治、司法體制威脅其財產利益。這里有個或許并不恰當的例子：國民黨原來有龐大黨產，但國民黨時代在臺灣將黨產和所謂國產法律上分開了，其黨產獲得了法律保障，民進黨執政了，拿它的巨額黨產沒有一點辦法。再次，縮小貧富差距，降低社會矛盾，也是改革成功的一個社會條件。當然，還有東歐和俄羅斯的情況，那里情況比較特殊，這里就不說了。

劉蘇里：臺灣的情況我們都知道一些，它有個以1947憲法為藍本的比較現代的憲法，解嚴后其框架足可容納新時代公民保障基本權利的訴求。對于某些政治共同體，談制憲要比談修憲，似乎方向更對，也更有長遠意義。

童之偉 ：民國1947年憲法與我們現行憲法，國民黨的理論與中共的理論，確實有本質的不同（盡管兩黨組織結構在歷史上基本一樣）。從這個角度看，我們的改革和轉變會艱難得多。歷史上南斯拉夫的政治家吉拉斯甚至完全否定馬列主義政黨通過改革轉型的任何可能性。有時候我也有類似的擔憂，但更多的時候我還是期望和現行有例外。不過，我想，由科技、教育和跨國界交流等領域不斷創造和培育的民主法治因素等不斷積累的成果能夠水到渠成地平靜解決轉型問題，但是個人是有理性的，由有理性的個人匯合成的無組織的群體則肯定是非理性的，無組織的群體只有通過結社等方式自由結社才能獲得整體的理性。但是，制定結社法和允許公民自由結社又會觸動當政者最敏感的神經。這是個悖論。另外，修憲與制憲其實沒有明確的界限，關鍵看憲法的異動是否改變法權分配的比列、是否改變權力配置和運用規則、是否對最高權力形成實質性限制。

劉蘇里：在你說的意義上，修憲亦等于制憲，基本一個意思。這里重點在于修憲或制憲的立意。我不覺得憲法學者們把有關憲法的基本問題都講清楚了。國外案例固然重要，但結合國情，翻譯成國語，任誰一聽就懂，仍最重要。

童之偉 ：是的，把世界上有普遍使用價值的體制性語言翻譯成國語，深入淺出表達出來，肯定有意義。這方面的工作還沒足夠多的人做。爭取多一點言論自由是正道，公民自由地討論問題，自由地評論或批評為政者的得失，是社會進步和國家穩定的重要保障。當然，表達訴求要理性，要照顧各方利益。不過，這也有廉政、法制建設、縮小貧富差別和改善民生方面的前提。我國現在經濟方面的形勢還可以，完全可以在平等保障公民選舉權、被選舉權，實行競爭性選舉，提高人大代表直選層級，以及改革司法體制、促進獨立司法等方面做些令人印象深刻的改革。這些方面做些漸進的改革，對執政黨的執政地位一點危險也沒有。反之，今后某個時候如果經濟發展進入衰退期，政治體制的弊端一定會凸顯出來。一旦政經兩個方面同時形勢告急，改革包括司法體制在內的政治體制，就真的變得危險了。

劉蘇里：我想這也是你思考最多的地方，不妨多說兩句。

童之偉 ：我設想過：即使每一屆政府都做幾件政治法律體制改革方面的有影響的事，到觸動根本，也還有15年。我一直在考慮，是不是可以設計一下，拿個日程表出來。但你知道，日程表是不能公布的，公布了人們就一定要加快步伐奔向目的地。

劉蘇里：晚清宣布立憲，給了時間表，誰等得了啊，首先不干的，還不是革命派，立憲派坐不住了。被逼下，清政府退讓三年。其實立憲派的希望只比政府退讓的少兩年，就這兩年，兩造都談不妥，一造不答應，一造等不及。否則有什么革命派的事兒？可歷史的教訓很少有被吸取的。

童之偉：你知道，這是因為革命派不是一個合法的、成熟的政治在野組織。如果革命派是一個有全國性影響的合法在野團體，它就可以有效約束其下屬組織，就可與清廷討價還價和達成妥協。我上面有段話說到關于有理性的個人與非理性的群體之間的關系，就是這個意思。

劉蘇里：十分感謝童教授。你關注的憲政實踐話題，今后還有得可談。再次感謝！