自由有多不自由?

多年前流傳過一個戈爾巴喬夫跟里根斗嘴的笑話。里根語帶揶揄地問戈氏：“貴國有言論自由嗎？美國人是可以到白宮前面高喊打倒里根的口號的?！备晔喜患偎妓?，立刻回敬道：“我們那兒也一樣，蘇聯人也可以來克里姆林宮的前面高喊打倒里根的口號?！碑斈旮晔显谖鞣斤L頭正健，對他抱有好感的人，可以從中欣賞他的機智；而對其所代表的國家心懷厭惡的人，可以借此譏諷蘇聯在言論自由問題上的底氣不足。不過，對一個缺乏幽默感、非要在法理上問出個所以然的人，這個笑話其實指出了一個令人笑不太起來的事實：言論自由不只是一個說什么的問題，更重要的是一個何時、何地或何種情形下說什么的問題。

不過，美國憲法對言論自由權利的保護卻并不依“情形”而打折扣，至少字面上是這樣。第一修正案說的是：“國會不得立法……剝奪言論自由或出版自由……”1925年，最高法院在“吉特洛訴紐約州(Gitlow v. New York)”案的裁決中，首次確認第一修正案對諸項自由權利的保護同樣適用于各州，言論自由實際就成了聯邦及州政府都不得立法予以剝奪的權利。據此，只要國會或州議會立法剝奪了公民的言論自由，應該就是“違憲”。再明白不過。所有上訴至最高法院涉及言論自由問題的案件總會以此為護身符，而最高法院審理此類案件時要過的第一道門檻也總是它?；仡櫭绹詠硌哉撟杂沙穷^的陰晴反復，事情似乎壞就壞在第一修正案“再明白不過”的字面意思，因為哪怕是最忠誠于憲法字面意思的所謂“絕對主義”者們也不會老實到把它當作緊箍咒給自己套上，或多或少地總要從中讀出些許言外之意；然而，另一方面，事情似乎好也好在這兒，因為人們對第一修正案所作的種種法學或哲學上的大修小補，或早或晚都須參照這“字面意思”所標舉的價值標尺加以驗收。西方一位未留名的先賢曾說過：“言于意有三大用，一表達，二掩蓋，三取代”。話聽著喪氣，其實倒也不必。言取代了意，正是求意的理由。關鍵是，求意的途徑不能僅僅是言本身。這其中的奧妙，從上面提及的“吉特洛訴紐約州”案即可窺得一二。

最高法院對此案的裁決一方面因為堵住了州立法限制言論自由的后門而使第一修正案變得更具普世性，但有意思的是，它又對言論自由做出了較以往更為嚴格的“合乎憲法”的限制。此案的案情并不復雜：被告本杰明·吉特洛是美國社會主義黨左翼派別的成員，被控與他人印刷、投寄、出售16000余份《左翼宣言》，號召通過罷工等群眾性政治運動，推翻議會制，代之以無產階級專政，實現共產主義革命。由于政府沒有任何證據可以證明這些言論引發了其所鼓吹的非法行動，案子的關鍵就成了被告的言論是否受憲法的保護。

就在6年前，即1919年，“史坎克訴美國（Schenck v. US）”一案中，最高法院對剝奪言論自由的標準進行了首次探索。小奧利弗·霍爾姆斯(Oliver W. Holmes， Jr.)大法官在他撰寫的、獲得最高法院一致通過的裁決意見書里提出了著名的“明顯且現實的危險”（Clear and Present Danger）標準：“對言論自由最嚴格的保護也不會保護一個在擁擠的劇場里詐喊失火、引起恐慌的人。無論何種案情，都要問：在那種情況下使用的那種性質的言論是否會造成明顯且現實的、即將導致國會有權防止的重大罪惡的危險。這是一個（危險）迫近程度和嚴重程度的問題。”

霍爾姆斯是美國最高法院歷史上少數兼具修辭家與哲學家氣質的大法官之一。他企圖通過巧妙的修辭安排讓人們接受同時兩個貌似相關、實際迥然不同的命題：第一，第一修正案絕對不可能連“詐喊失火”的謊言都要保護；第二，國會有權立法限制將“造成明顯且現實的、即將導致國會有權防止的重大罪惡的危險”的言論。問題是，“詐喊失火”式的謊言與霍爾姆斯認為國會有權加以限制的言論并不能完全等同起來，前者至多只是后者的一種比喻，而且，就“史坎克”案所涉及的言論而言，可以說是一個不甚恰當的比喻。被告史坎克的罪名是在一戰期間散發號召公民抵制政府征兵的宣傳手冊。霍爾姆斯顯然是把戰爭狀態比作“擁擠的劇場”，被告的宣傳比作“詐喊失火”者。以無條件捍衛言論自由出名的英國作家克里斯多?！は＝鹚?Christopher Hitchens)卻指出，更令人信服的比喻應該是把當時硝煙彌漫的歐洲戰場比作正起火燃燒的“擁擠的劇場”，而被告則應該被視為勸阻同胞進入危險場所的“消防員”。在這個意義上，與其說霍爾姆斯“明顯且現實的危險”理論是在解讀第一修正案，不如說是以偷梁換柱的手段取消了第一修正案。

然而，無論霍爾姆斯的修辭多么地失當，它畢竟為人們指出了一條在法理上可供操作的思路，以解決第一修正案多少有些大而無當的字面意思造成的司法困惑。根據“明顯且現實的危險”的標準，只有言論會導致的重大罪惡在時間上足夠迫近，程度足夠嚴重，才不受憲法的保護，否則就受憲法的保護。很顯然，這一標準既可以用來限制言論自由，也可以用來保護言論自由，端視人們如何應用這一標準。

最高法院對“吉特洛訴紐約州”的裁決，遵循的也是霍爾姆斯在“史坎克訴美國”案中的思路，首先對第一修正案對言論自由的保護打起了折扣：第一修正案不可能保護所有言論的自由。用后來代表多數派撰寫裁決意見書的桑福德法官的話來說：因為“這是早已確立的根本原則，即憲法所保證的言論自由與出版自由，并未賦予人們可以不負責任地想說什么說什么、想出版什么就出版什么的絕對權利，并未賦予能夠豁免人們所有可能的語言表述、讓濫用這項權利的人免受懲罰的、不受限制和節制的許可?！痹捳f得倒是擲地有聲，但揮之難去的一個疑問是：真是這樣的話，那些睿智的制憲者為什么會寫下這么一條如此“弱智”的第一修正案呢？第一修正案意思不可能是這樣，那能是哪樣呢？難道制憲者真的覺得人們僅憑常識就不至于產生拿相對當絕對的錯覺嗎，真的覺得僅憑常識就明白“不得立法”其實包含著“必要時可以立法”的意思嗎？多數派對這些問題顯得不僅沒有興趣，而且可以說毫無耐心，似乎指出第一修正案不可能是什么，就已心滿意足了。

打完第一修正案的折扣，接下來就是將“折扣”適用于被告的言論，證明被告的言論屬于憲法不可能保護的言論之列。在這里，最高法院出現了分歧。多數意見認為被告的言論之所以不受保護，是因為其言論不是什么思想或學術討論，而是“煽動”，有導致重大罪惡的惡劣傾向，至于這種煽動是否只是一般性的、而非針對特定人群、要求人們立刻付諸行動的煽動，也就是說是否會造成所謂“明顯且現實”的危險，法院都可不予考量。作為裁決的根據之一，多數派意見引用了霍爾姆斯6年前提出的“明顯且現實的危險”標準，但在使用這一標準時并未考慮危險迫近的程度。如此一來，“明顯且現實的危險”的標準實際上就變成了只關注言論本身是否具有明顯的惡劣傾向的標準?；魻柲匪购筒继m戴斯對此提出了異議，并由霍爾姆斯撰寫了著名的反對意見：“據說這份宣言（指被告散發的《左翼宣言》）不只是理論，還是煽動。但是，每個思想都是一種煽動，它希望被人相信，而如果被相信，就會被付諸行動，除非別的信仰勝過它，或者它一降世便因缺乏能量而無所作為。意見表達與狹義的煽動間唯一的差異在于說話者對于其所爭取的結果的熱情有別。雄辯能燃起理性之火，但無論人們怎么看待我們眼前這套冗長的說辭，它們并沒有可能即刻釀成燎原之勢。從長遠看，如果它們表達的對無產階級專政的信仰注定為社會主流力量所接受，那么言論自由的意思只能是應該給它們機會，給它們出路。然而，如果發表這個文件的目的是試圖立刻、而不是在將來某個不確定的時刻引發反對政府的起義，則當別論?！?/p>

霍爾姆斯在這里強調的是兩點：第一，每個思想及其表達本質上都是一種煽動，因此不能以言論是否具有煽動的性質來決定言論是否非法、因而不受憲法保護；第二，限制言論自由的理由不能是言論的內容，無論內容是否合法，而只能是這一言論可能立即引發的非法行動?；魻柲匪谷绱吮硎鲅哉撆c其可能引發的行動之間的“時間差”，客觀上確認了煽動非法行動的言論可以只是言論，并不一定立即導致非法的行動，而只要并不立即導致非法的行動，煽動非法行動的言論就受第一修正案的保護。這里有一個哲學上很難講得通的疑點：為什么要區別對待立即引發非法行動的言論與在將來某個未定的時刻才會引發非法行動的言論呢？如果二者皆具導致非法行動的傾向，憲法根據什么只保護其中一種呢？著名第一修正案的研究者亞歷山大·麥克爾約翰（Alexander Meiklejohn）曾不無譏誚地指出，按照霍爾姆斯的邏輯，美國憲法似乎是在鼓勵一個對現實的危險斤斤計較、對長遠危險則可熟視無睹的“短視”的政府?；魻柲匪箾]有就此做過任何回應，但他的辯護者，也是他“明顯且現實”標準的最具同情心的闡釋者，與麥克爾約翰有師生之誼的澤卡里亞·查菲（Zechariah Chaffee）的反駁頗值得玩味。他說因為霍爾姆斯的身份是法官，而非哲學家，追求的是法理的權宜可行，而非思辨的周密圓融。在言論與行動之間打“時間差”的做法在哲學上或許乏善可陳，但在法理上卻切實可行，解決了一個在哲學上難以解決的矛盾：既為允許政府立法限制會導致“明顯且現實的危險”的言論，又為限制政府對言論自由設限提供司法審查的依據。

面對挑戰美國現有政治秩序的言論，霍爾姆斯依然試圖從正面、積極的意義上理解被他打了折扣的第一修正案，試圖在法理的層面上，關注第一修正案不可能保護什么的同時，更多地關注它保護什么。不管言論本身多么錯誤甚至危險，只要它只僅僅是言論，沒有立即引發所謂“國會有權防止的重大罪惡”的危險，就受憲法的保護。由于政府沒有提出任何證據證明被告的言論引發了、或可能立即引發非法的反政府行動，霍爾姆斯認為最高法院理應推翻下級法院的判決，宣布被告無罪。雖然霍爾姆斯當日未能說服多數派接受他及布蘭戴斯的觀點，但他的這篇僅有500余言的反對意見卻遠比多數派的裁決意見更受尊崇，成了美國日后強化對言論自由、特別是反政府的政治言論的保護的重要依據。但是，無論我們怎么推崇他的開明，不可否認的是，他對第一修正案的理解依然是有條件的。和多數派意見一樣，他仍然為第一修正案加上了原本沒有的限定。限定的程度當然判若天淵，但實質卻相去無幾。隨之而來的問題是：如果一種思想或信仰在理論上有可能在將來的“某個未定的時刻”為社會主流所接受，其非法的性質又該由誰、根據什么進行認定？第一修正案是否可能支持這種認定？如果支持，我們還有什么理由認真看待第一修正案有關言論自由的表述？